我国公司法之独立董事制度研究摘 要自我国加入世贸以来，我国在经济领域对大量西方法律进行了移植到本国法律体系中，不断夯实本国法律体系内容和结构基础，以及为中国走向世界经济政治文化的大舞台做好法律和社会实践的铺垫。但是由于我国在社会主义经济建设方面相比西方主要资本主义国家来说存在着探索时间不长和经验不足，对这些移植的法律制度没有较为本土化的改革从而适应中国国情，这些相关的法律制度在经济领域还没有成熟的理论认知和理解，在实践中的形式性较为突出，不能很好的为我国社会主义经济服务。独立董事制度作为一项重要的制度，在世界现代经济史上占有重要而突出的地位，对现代公司和企业等单位的内部治理有较为重大的影响，势必对经济体的发展有较为关键的作用。对此我们要夯实基础，立足中国国情，进一步发展和完善与国际化相适应的独立董事制度，根据中国国情确定独立董事制度的内容和性质，继续服务于中国特色社会主义市场经济，为建设中国特色社会主义经济作出贡献。关键词：独立董事制度；公司治理；独立性 另一方面，从薪酬考核机制角度来看，与在西方国家的独立董事薪酬相比，我国独立董事的薪酬显然还尚未达到国际标准的及格线。原因在于，我国上市公司的独立董事的薪酬来源的规定也源自于《指导意见》：“独立董事的津贴标准由董事会制定相关预案，由股东大会审议通过”。再结合前述的股东控股“一股独大”现象，不难想象存在着独立董事为了获取高额的经济回报从而在物质上依赖大股东导致该独立董事未能真正的发挥相关作用，甚至于该独立董事与大股东与虎谋皮的现象发生，以至于在行业内部不乏存在独立董事与控股大股东实际上是雇佣关系的说法。以至于部分学者对当前中国企业尤其是上市公司企业的独立董事的名誉地位高、实际地位低的状况批判为“花瓶董事。”此外，独立董事制度在我国发展未给予足够的重视，与独立董事制度发源的西方资本主义国家相比，独立董事的“商誉”以及评价体系尚未建立，就连一个稳定的独立董事的职业经理层，独立董事等类似自律性协会组织也是未能成立，独立董事的“独立性”难以支撑。在日常公司实践中更是导致了独立董事在公司事务中“积极性”低落的情景。（二）独立董事制度本身与我国的二元制公司架构不相适应独立董事的产生发生在英美普通法系体制之下的单一制的公司内部结构中，而我国的公司体制与英美不同，采取的是《公司法》规定的大陆法系下的根据中国国情做了相应改动的二元制公司内部结构，独立董事制度引进之后，两者不同的公司内部结构导致了独立董事的效果和职能发生了一定的变化。 一方面从监督效果来说，二元制的公司内部结构本身就具有相应的监督机构即监事会，独立董事的法律移植引入，也使得产生了一定的冲突在独立董事与监事会两者之间，两者在监督职能上具有一定的重合导致了一定的监督资源浪费，从而造成了独立董事与监事会一定程度的关系紧张，某种程度上两者的这种冲突会让公司相关监督机制瘫痪，但是现行的相关法律并没有明确独立董事与监事会的职能的界限。因此有某种说法，独立董事制度本身与我国的二元制公司架构不相适应，监事会和独立董事不能共存于一个公司架构体系之中。当然另一种角度讲独立董事制度引进时间短，我国尚还处于理论探索中，对于独立董事与监事会监督职能的问题要在不断地摸索中解决从而找到两者相应的平衡点。另一方面从职能上来说，独立董事制度的法律移植并没有将独立董事在公司重大事项的否决权予以植入，看似独立董事不享有否决权有助于提高公司运行效率，但是实际上，这个制度设置使得独立董事对公司管理层和公司控股股东的威慑力大大减小，从而使得独立董事的地位在实践中没有那么高，许多公司管理层和控股股东对于独立董事采取无视态度，客观上也也导致了独立董事的“独立性”缺失。（三）对于独立董事的制约和规范尚不完整目前中国涉及独立董事方面的相关规范性文件除了《公司法》以及《指导意见》之外，就还只有上海、深圳证券交易所以及证监会发布的关于独立董事制度的一些零散规定而已。其中2001年中国证监会发布的《指导意见》是这些相关之中最细致最全面的规范性文件。里面规 定了独立董事的任职资格、条件和享有的各项相关权利，还有独立董事在程序上的一些规定罢了。尽管其中对于担任独立董事的相关制约并无过多讲述，但是对于独立董事的制约机制聊胜于无，毕竟在当前中国国情下，对于独立董事的理论和实践探索应该主要关注独立董事的“独立性”危机问题。但是这也表明目前中国在独立董事制度上乃至于商事领域的立法上相比西方发达国家来说仍然存在一定的差距，并且从独立董事制度的引入和设置来看，仍然不能适应当前的中国国情现状，需要在不断地在社会主义市场经济探索中解决相关问题。五、独立董事制度的机制完善从独立董事的设计初衷来看，一名真正优秀的独立董事应该具有从整个公司和所有股东利益的大局出发，具备专业、客观、公正而又独立的视野观，始终坚定不移的维护公司和股东们的切身相关利益，特别是中小股东等相对来说较为弱势的相关利益人员的切身利益。然而就目前的商事和公司内部实践中，我们很遗憾的看到我们的独立董事在事实上并不独立，甚至也没有独立公正客观专业的立场角度对公司管理层的进行质疑、批评等监督，甚至从某种角度上说有依附的意味，这些相关联的一些业内情况表明我国目前独立董事制度在某些方面和某些程度上严重违背了独立董事设计的初衷。另外有相当部分的独立董事利用相关职权私下与大股东达成利益交换，为大股东行使方便，不断损害公司整体利益和中小股东的相关权益。不管是从我国社会主义经济建设方面来说，还是为了深化公司内部治理来说，都必须从各方面加强独立董 事制度建设，特别是独立董事制度“独立性”等相关建设，消除所谓的“花瓶董事”。（一）加强独立董事制度自身定位和建设中国特色社会主义进入新时代，在习总书记的中国特色社会主义法治体系和理论指导下，国家法治文化正如火如荼的系统建设，法治理念逐渐深入人心，法治工程贯穿于各行各业，在如此大力建设法治国家的今日，必须要对商事领域中重要的法律和制度特别是关系公司重大利益的独立董事制度进行法治规范。对于独立董事的“独立性”危机解决的关键在于从法律根源中解决，我国奉行职权法定主义，没有法律规定的权力都是非法的，独立董事自身的权利必须要有法律保障和维护，才能真正保证独立董事的独立性，继而对独立董事的“客观性”和“公正性”予以保证，从而在公司内部事务管理中，真正做到独立、公正、客观、专业，不断摆脱“花瓶董事”的民间学者称谓。从独立董事本身的定位方面，我们也看到了前述的监督职能的重叠、对于公司重大事务的否决权丧失等一系列的独立董事制度法律移植进入中国产生的结构性问题。这些问题一方面造成了管理混乱，资源浪费等情况，另一方面也给当前中国上市公司的“一股独大”的老大难现状从法律上给予了一定的空隙和方便。因此不管是宏观上国家法律层面还是公司内部章程管理上，都有必要进一步深化和明确独立董事的自身定位，要充分发挥社会主义市场经济的优势，整合公司内部监督管理资源，强化监督机制，明确独立董事和监事会监督职能的界限。此外， 应当考虑先行探索独立董事制度的否决权试点，加强独立董事的独立性和对公司大股东和公司管理层的威慑，以维护公司和整体股东的利益出发，不断解决独立董事“独立性”危机。（二）加强独立董事的法律地位保障和激励对于独立董事的法律保障的加强，要从独立董事的选任制度谈起，《指导意见》中给出的颇受业界内部人士批评和质疑的独立董事选任方法显然需要更为深层次的改革和优化，因此目前的国情下可以采用行业内较多学者认可的累积投票制来进行相应改革，累计投票制就是指在进行选举独立董事时，不论股东持股比例，每个股东都享有与独立董事候选人人数等值的投票权，这样无论是大股东还是小股东都可以把自己的票投给特定的一个或者几个人，然后根据独立董事候选人得票的票数按照相关程序从多到少产生最终独立董事人选。此种选任方法可以从选任方面有效保证中小股东等投资者的话语权，遏制大股东的根据“一股一票”产生的“一股独大”的操纵现象，鼓励中小投资者群体的投资热情，从根本上解决独立董事“独立性”缺失的问题，维护公司的整体利益，这种办法符合中国商事领域的实际国情乃至于进一步推动了对中国商事法律和制度建设的进步和发展。此外，我们可以在证监会内部设置一个相关具有独立董事的考核、认证乃至于监督职能的机构如独董委员会等，来对现任的各大上市公司的独立董事以及打算被聘任进行相关考核、认证和监督，从而建立独立董事的相关信息数据库，从国家层面加强与社会公众利益相关的上市公司的整体监督机制建设，增加透明度和相关市场化运作 独立董事法律地位的保障，不仅仅要从独立董事的选任制度谈起，另外也要谈在公司管理中的独立董事职业保障。独立董事设计的初衷就是独立于公司之外，不属于公司的高级管理人员，因此在面对公司日常管理经营风险时，甚至是公司涉嫌违法犯罪时所需要承担的法律责任面前时，独立董事是否需要承担一定的法律责任呢？毕竟独立董事是不对公司经营负责的，只有当独立董事在公司经营管理中存在相应的重大过失乃至故意才会要求承担相应的法律责任。但是在公司日常实践中，不少独立董事因为一些非故意性、非重大性的过失以及独立发表相关意见而遭到大股东制裁和解雇，严重影响了独立董事的独立公正性的法律地位，因此势必要加强对于独立董事制度的职业保障，保证独立董事更好的履行职务。显然这里说的职业保障并不适用上述的存在重大过失乃至故意的独立董事，只有存在相应的法律责任的制约和威慑，才能保证独立董事对公司的尽职尽责和勤勉忠实义务。对于独立董事的激励也是保证独立董事充分发挥自身优势，保障其合法权利和法律地位，从而更好的帮助独立董事对公司尽责尽职并履行忠实勤勉的义务。如同前述得知，独立董事的经济来源和收入的决定权主要在公司董事会里面，结合中国上市公司普遍存在的“一股独大”现象，这样某种程度上独立董事就会因为有一定的经济依赖而导致独立董事的独立性受损，无法发表公正客观独立的意见，甚至与大股东与虎谋皮的现象也一定数量存在。因此在公司管理层面可以成立一个组织机构专门负责独立董事的薪酬和激励事务，这个组织机构的存在可以一定程度上隔绝和减少大股东和董事会对于独立董事在经济物质上的影响力。此外也要扩大单一 的激励制度，不仅要从物质上，也要从精神上，比如从独立董事的职业荣誉上，让独立董事在社会层面上感受荣耀感，配合前述国家层面的“独董委员会”，让独立董事真真切切从心里面认真对待独董事业。（三）助力独立董事制度改革的相关举措一方面，从目前中国上市公司的角度来看，“一股独大”的现象相比西方商事领域较为发达的国家相比，从某种角度来说也已经是我国商事领域中的一类顽疾。特别是国企一股独大的问题，进入改革开放以来相比其他非公有制企业和半公有制企业来说，无论在公司内部效率、公司管理经营风格和体制机制变化等存在一定程度的差距，当然我国仍属于社会主义国家，必须要立足于本国的实际国情，不能学习西方国家某些“私有化”的做法，也不能太过于保守对国企体制机制问题视而不见，这些问题的解决有助于独立董事制度的强化和独立董事“独立性”问题的解决。幸运的是我国在这方面已经有所进步，自2017年以来，中央已经开始了相关国企“混改项目”，尤其是“联通混改”表明了我国深化改革的决心，也表明了在商事领域我国法治化进步。另一方面，公司结构选择问题也是一个长期以来我国商事领域一直较为多学者和业内人士讨论的问题。根据我国《公司法》的相关规定，在理论划分上我国的公司结构是大陆法系的二元制结构，尽管由于我国的基本国情导致现行我国的二元制结构与传统的二元制结构有所区别但是仍然存在一些例如前述关于独立董事与监事会的在监督职能上的重合和矛盾等种种机制不 适应的情况，因此有学者认为是否应当让《公司法》对当前我国的公司结构的强制性要求进行调整，授权公司自由选择其适合的公司结构。笔者认为，在当前中国国情下，对于公司体系一味放权是不符合实际的，造成相关商业经济实体乃至社会生活一定程度上的混乱，适时改革开放和新时代的大好机遇，绝对不能贸然前进。但是对于全面开放发展的新时代的中国来说，用法律强制要求公司结构也是不符合全面开放发展的相关政策，因此有必要学习国企“混改”的做法进行一定范围的试点，慢慢推进改革。六、结语路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。由于理论和时间的不足，独立董事制度在目前的国情下的实际执行和建设也确实存在给我们带来了一定的挑战和风险。但是独立董事制度等制度引进本来就是我国在法治国家前进一段必不可少的一个步骤，这是客观需要，也是对我们国家法治现代化的要求,更是法治国家必备的相关要求，因此我们要立足于本国国情之上，积极探索和吸收外国有用法律法规充实自身，特别是在商事领域，不仅仅是独立董事制度，也包括上述的公司结构等等。长风破浪会有时，直挂云帆济沧海。在今天全球经济一体化和中国特色社会主义进入新时代的大背景下，只要我们循序渐进的对社会主义市场经济制度的不断有效摸索，不断地在中国特色社会主义法治体系的框架下完善和改进相关体制机制，构建有中国特色的商事法律体系，就能让独立董事制度不断扎根中国特色社会主义的土壤之中，为社会主义市场经济服务。 参考文献1.秦江杰，“完善我国上市公司独立董事制度的对策研究”，《时代经贸》，2019年第1期。2.陈宝洪，“论上市公司独立董事运行管理存在的问题及对策”，《市场周刊》，2017年第11期。3.姚瑶，“独立董事制度在美日国家的借鉴研究”，《管理观察》，2019年第7期。4.刘俊海，“我国公司法移植独立董事制度的思考”，《中国社会科学院》，2017年第2页。5.齐恩平、赵香灵，“隐名出资法律问题研究”，《天津商业大学学报》，2020年第01期6.陈淑芹，“试析隐名投资者股东资格的认定”，《法制与社会》，2019年第35期。7.裴卓，“浅议自然人隐名股东的继承问题”，《法制与社会》，2019年第34期。8.姚涵，“竞业禁止法理分析”，《上海师范大学学报》，2019年第06期。9.吴立宏，“独立董事制度问题与对策”，《香港公开大学学报》，2020年第12期。10.张小雨，“试论我国独立董事制度”，《河南大学学报》，2019年第9期。11.翟业虎，“论我国独立董事制度的不足与完善”，《首都经济贸易大学学报》，2020年第6期。 目 录一、前言................................................................................................................1二、独立董事制度概述.............................................................................................1三、独立董事制度存在的积极意义.............................................................................2（一）公司内部的机构权力掣肘................................................................................2（二）提升公司内部决策的科学性和透明性................................................................3四、我国独立董事制度的机制存在的问题...................................................................3（一）缺乏独立性...................................................................................................3（二）独立董事制度本身与我国的二元制公司架构不相适应..........................................4（三）对于独立董事的制约和规范尚不完整................................................................5五、独立董事制度的机制完善...................................................................................5（一）加强独立董事制度自身定位和建设...................................................................5（二）加强独立董事的法律地位保障和激励................................................................6（三）助力独立董事制度改革的相关举措...................................................................7六、结语................................................................................................................8 参考文献................................................................................................................8 我国公司法之独立董事制度研究一、前言自从党的十一届三中全会以来，中国进入改革开放的新历史阶段，中国经济开始逐渐的与世界经济同步接轨，中国在社会主义市场经济的探索，也离不开对西方资本主义市场经济的研究。随着中国加入世贸的谈判成功，中国在逐渐开始扮演重要角色在世界经济的大舞台之上。同时，作为融入世界经济的国内举措一系列的法律移植也开始了，其中就包括关于独立董事制度等一系列的重要商事制度。该类一系列制度在中国社会主义经济建设探索中起到了重要作用但是由于历史和理论建构原因，对这些商事制度的应用和研究依然处于较为初级的阶段。二、独立董事制度概述独立董事制度发源于二十世纪上半叶的美国，当时的美国社会正处于交通与通讯技术的爆发的时代，特别是随着交通通信技术的快速发展和相关政治、经济、文化因素的影响，公司的经营水平已经突破了原有的模式、现有的区域限制和规模，多元化的经营模式从理论变成现实尤其是代表着委托代理理论的职业经理人的出现更是导致了公司所有权和经营权的分开运行，逐步建立起了近现代的企业制度。现代企业制度又代表着股权高度分散的现实存在，公司的管 理层与数量不菲的公司出资者即股东们之间存在着信息不对称甚至利益相冲突的情况，然而数量庞大且各地分布的股东们又难以对公司管理层形成直接、合理和有效的监督机制。当时，在这样的环境下建立了独立董事制度，不仅通过严格的监督机制还避免了成本的增加，取得了适合的监督力度。特别是在美国于1940年颁布的《投资公司法》中（1940 年美国国会参议院和众议院全票通过了《投资公司法》，其中的第 10 条第 A 项中对独立董事制度的相关规定“投资公司董事会 40% 的成员必须由与投资基金顾问无关联的人组成包括辅助董事和独立董事两类人员。”）对该项制度在法律上的承认，让独立董事制度得意逐步推广奠定了基础使得美国在独立董事制度方面在一众国家中是最为成熟和完善的，并且在20世纪下半叶独立董事制度在美国和西方主要资本主义国家的发展速度逐步提升，独立董事制度的发展推动了现代公司制度的发展，使得公司制度尤其是美国的公司制度进入分权制衡的时代。尽管中外法律文化不同以及存在一些对于学术习惯上的认识差异，但总得来说就是重点在“独立性”“客观性”“公正性”上这三项重要特征上，这三项特征始终都是独立董事的基本特征。而在独立董事制度三项重要特征中，其精髓始终在于其“独立性”，只有“独立性”才能得出客观而又公正的意见和指导，因此“独立性”亦是“客观性”和“公正性”的前提和基础。一、“独立性”的本质在于独立董事制度下独立董事享有职权上的独立，即独立董事在正常工作中，包括提出意见和进行重大表决时等行使职权的过程中不受其他相关利益人员例如董事乃至股东的干扰，保证独立董事依法依规行使职权。从独立董事的产生形式来看，对于独立 董事既要求其不得是公司任职的管理工作人员，又要求独立董事与公司及公司所属相关利益群体没有直接或间接的利益关系等因素使得影响独立董事的正常依法依规独立的行使职权，以保证其在任职期间客观公正的维护公司利益。总的来说，独立董事制度的独立性可以总结表现为以下四个方面：一是在法律资格或者法律人格上的独立性；第二种是独董选任程序上的独立性第三个是物质经济上的独立性；第四个是公司内部工作中行使权利上的独立性。然而在中国目前的商事实践中独立性等一系列相关问题实际上难以保证。二、独立董事制度的“客观性”，要求独立董事在包括提出意见和重大表决等此类工作事项中充分发挥自己的才能，切实维护公司利益，同时客观性也要求独立董事本身具有一定的与公司运营相关的技术技能，包括金融、法律等一系列涉及公司重要利益的相关领域。三、独立董事制度的“公正性”，独立董事工作的独立性和特殊性以及其作为公司的重要相关组成部分之一使其被要求有一定的公正性。公正性要求独立董事在一系列的正常工作中包括参加重大事项的表决以及提出相关意见时要公正对待，明确自身定位和职能与相关利益人员保持距离，铁面无私，坚决切实维护公司利益，不受他人干涉影响。三、独立董事制度存在的积极意义（一）公司内部的机构权力掣肘一直以来我国公司内部法律组织框架都是大陆法系下的股东会、监事会和董事会三者分立的三角模式。但随着中国经济的快速增长，作为重要经济体的公司内部也在发生着一系列相关 变化，这种组织框架越来越不适应当前的公司内部现实，其中董事会的功能和职权权限越来越大，内部作用日益增强，但与此同时董事会的内部组成构成机制却一直以来始终都被公司大股东所控制甚至于对公司内部管理可以一手遮天，董事会在事实上并未在公司内部掣肘中完全发挥实际作用。董事会的监督不力等诸多原因导致国内许多公司尤其是上市公司“平均人控”现象颇为剧烈。但是董事会在独立董事的加入后，它们的独立的职权地位、客观的立场以及专业的素养给这种不平衡的情势带来了新的清流，不断改善这种不平衡的环境。随着我国公司经济体包括上市公司和非上市公司在公司治理方面对独立董事制度的建设日趋完备，独立董事在平衡公司内部权力方面起到了较为关键的作用，特别是在股东会、董事会以及监事会之间的关系中。在中国特色社会主义市场经济条件下公司治理方面独立董事制度的不断探索取得成功表明中国企业的各方面素养正在不断提升，有助于与国际接轨。（二）提升公司内部决策的科学性和透明性独立董事制度本身对独立董事的要求就是拥有相关包括金融、法律等方面的与公司决策、运营相关的专业技能，存在的目的也是为了保护相关股东的利益。董事会在公司内部职权和功能越来越大越来越多，独立董事也随之在公司内部的话语权上升了。在董事会制度下，法人的行为都是由相对稳定的董事会集体集体决定从而表现出来的，即董事会的集体成员的最终决议决定着公司内部决策走向。但即使如此，董事会集体中的每一个人的想法和观点依然最终都会对董事会决定有一定的影响，但相关研究结果和相关事实表明， 在群体讨论中的得到的答案往往不如群体同样人数思考的答案佳，并且群体常常不如其中最优秀的个体，董事会的最终决策很容易产生群体思维最终结果导致决策失误。此时作为拥有专业技能的独立董事的优势和职能就凸显出来了，独立董事在董事会决策讨论过程中所扮演的角色与其他董事不同，这个角色是拥有专业技能和独立立场的，它可以利用所拥有的专业技能从而在集体讨论中分析利弊，指出其他普通董事未能察觉到的相关潜在风险，为公司规避不利的决策，提升公司内部决策的科学性，同时有权对公司的相关决策和运营行为进行警告并报告相关股东等人。此外，在《指导意见》中还要求在上市公司的独立董事群体中要包含至少一名会计专业人士，独立董事客观的立场和相关专业技能以及其被赋予的独立职权使得它可以接触到公司的许多非公开的相关运营信息，监督公司日常经营管理，维护普通大众投资者的利益，加强公司的决策透明度。就当前中国国情下，许多公司尤其是涉及公众利益的大型上市公司的许多独董，都是由国内知名法学院、财经学院等院校的退休教授和相关社会知名人士担任的，它们年岁已高，知识丰富，经验老到，它们所代表的第三方立场和所享有的社会名誉也使得公司运营的更加科学、专业和透明，从而积极更好的为社会主义市场经济服务。四、我国独立董事制度的机制存在的问题独立董事制度是我国从西方资本主义国家法律移植而来的，由于中西方国情的差异，移植过来的法律肯定多少有水土不服的状况。在独立董事制度移植进来中国的初期，并没产生理想 的效果，相反，由于公司发展层次和阶段的不同以及公司治理的体系、有效性的差异，在公司内部经营管理的实践中难以预料的产生了非预期的问题。（一）缺乏独立性独立董事“独立性”，与独立董事能否真正的发挥作用是息息相关的，甚至于可以说是独立董事的“生命”，然而现在我国的上市公司独立董事群体正是缺乏“独立性”，“独立性”的这种缺失导致了独立董事制度从根本上产生了危机，动摇了独立董事制度设计的初衷，而导致独立董事缺乏甚至丧失独立性对的根本原因在于独立董事的选任和薪酬考核机制问题。一直以来，许多学者和相关业内人士都批评着独立董事的选任聘任机制。从目前选任机制来看，我国的上市公司独立董事的选任即独立董事的提名与产生是根据《指导意见》作出的：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”从这个条文上来看，一定程度上锁定和限制住了独立董事的来源，再结合中国上市公司的控股方目前普遍存在“一股独大”的现象，通过董事会和监事会的提名在通过股东大会选举出来的独立董事的“独立性”让人深感怀疑也是人之常情。这样产生的独立董事是否能独立工作和对大股东控制下的董事会和公司管理层产生相应的监督效果以及能否有效维护公司、小股东等相关人员的利益显而易见。正如同法谚所指：任何人都不能做自己的审判者。