0230《国际法》2018年6月期末考试指导

发布时间:2023-11-18 12:11:14浏览次数:29
0230《国际法》2018 年 6 月期末考试指导一、考试说明 本课程闭卷考试,满分 100 分,考试时间 90 分钟。考试题型包括以下六种:1.填空题答题技巧:填空题比较灵活,主要考察基本理论知识点和学习过程中容易被疏忽的细节问题。做好这类题的关键在于平时学习过程中的扎实和细心。2. 判断题判断题需要结合理论知识辨析相关陈述正确与否。3. 名词解释答题技巧:名词解释需要准确的答出名词的概念,至少要答出每个概念中的重点内容。此外,无需过多的论述。4. 简答题答题技巧:回答简答题时务必要注意全面,不能遗漏知识点,一些关键的知识点还要适当的展开。展开的程度要根据个人在考试中的时间、知识掌握的熟练程度以及答题速度来定。5. 论述题答题技巧:论述题所占分值较多,所以在答题时不仅要答出要点,还务必在要点的基础上进行一定程度的展开。在论述时,要有自己的观点,言之有据,论之有理,要注意条理性和逻辑性。6. 案例分析题答题技巧:案例分析题所占分值也较多,题量较大,在答题时要注意合理分配时间,务必针对题干答出要点,在此基础上结合相关法条和理论进行有条理的分析。同时要特别注意题干中的细节,在一些理论上有所争议的问题上不要过于浪费时间,结合课堂知识,言之有理即可。二、重点复习内容(未标明章节请简单复习)第一章 国际法导论一、国际法的概念 国际法主要是国家间的法律,是以国家之间的关系为主要调整对象的法律,是以拘束国家间关系为主的原则、规则和制度的总体。国际法的编纂:又称国际法的法典化,即将国际法的规则以类似法典的形式使之精确化和系统化。国际法的编纂从严格意义上讲是指对现有国际法规则的法典化。国际法的编纂从广义上讲,还包括对正在形成中的国际法规则的法典化,即国际法的逐渐发展,两者在实践中具有非常紧密的联系。二、国际法的特点 国际法是法,但又是一种特殊的法,构成法律的一个特殊体系、特殊部门。与国内法相比,其特殊性主要表现为: 1.法律主体不同:国内法的主体是自然人与法人,而国际法所规范、调整的对象,主要是国家。国家是国际法的主要主体,此外还有民族解放运动组织、政府间国际组织等类型的不完全国际法主体。 2.法律的制定方式不同:国际法是国家以协议方式制订的,国家是国际法的主要制订者 。 反国际法的。 三、庇护:是指一个国家对于遭受追诉或受迫害而来避难的外国人给予保护,并拒绝将其引渡给另一国。庇护是庇护国的主权行为。庇护是以国家的属地优越权为根据的,国家对其领土内的人,有权进行管辖和保护。由于庇护是在一国的领土内对外国人进行保护,因此这种庇护又称为领土庇护。 域外庇护是指利用本国在外国的使领馆或军舰、飞机等庇护外国人。由于域外庇护是在外国领土上利用国际法给予使领馆的外交特权和豁免对外国人予以庇护,因此,又称外交保护。由于域外庇护是在外国的领土上对外国人予以庇护,缺少国际法的依据,而利用外交特权与豁免庇护外国人也会造成对外交特权与豁免的滥用,因此,域外庇护仅是少数国家的实践,并没有得到国际社会的普遍承认。四、难民:“因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外,并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人;或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人”,应视为难民。五、引渡 (一)引渡的含义和特征:引渡一般是指一国的主管机关应有管辖权的他国主管机关的请求,依据国际法的有关规定,将被指控犯罪或判决有罪而又可引渡的域内之人送交他国进行审判或惩处。引渡的主要特征在于: 1.引渡的内容是一国将特定的域内之人送交他国审判或惩处。 2.引渡的实质是国家间的刑事司法协助行为。 3.引渡的法律根据是国际法和国内法的有关规定。引渡是国家间的刑事司法协助行为,属于国际法调整的范围,在有国际法规定的情况下,要根据国际法的规定。引渡又是一国的主权行为,在没有条约规定的情况下,是否引渡完全由一国自己决定。 4.提出引渡请求的国家必须对所请求的事项具有刑事管辖权。互相尊重国家主权和管辖权是进行国际刑事司法协助必须遵循的基本原则。被请求国对请求国提供刑事司法协助是为了有助于请求国实现刑事管辖权。 5.引渡的对象是被指控犯罪或已判刑而又可引渡的域内之人。这种人可以是请求国国民 、被请求国国民或第三国国民。 (二)适用于引渡的原则 1.双重犯罪原则。双重犯罪原则又称相同原则,通常是指引渡所涉对象的行为,只有依请求国与被请求国的法律,均构成犯罪并应受刑罚处罚时,才能引渡。从强调某一犯罪行为依双方国家法律处罚的意义上,双重犯罪原则又称为双罚性原则。双重犯罪原则实际上是互相尊重国家主权原则在引渡中的具体体现。 2.政治犯不引渡原则。政治犯不引渡原则是在资产阶级革命时期提出的一项原则,许多条约和国内法均对这一原则予以肯定。 尽管政治犯不引渡原则被普遍接受,但对于何种行为构成政治犯罪通常是由被请求国自由抉择的问题。由于各国衡量政治犯的标准大不相同,一般条约不对政治犯的含义予以规定而由被请求国自己决定。但有关国际犯罪的国际公约,通常明确规定将国际犯罪行为排除在政治犯罪之外。因此,政治犯不引渡原则一般不适用国际犯罪。 3.专一原则。专一原则又称同一原则,是指请求国对被引渡的人,只能就引渡请求书中所指控的罪行进行追诉或处罚。因此,凡不在引渡请求书中所列举的犯罪行为,请求国非经被请求国同意不得对被引渡人进行追诉和处罚。据此,这一原则又被称为引渡与追诉效果一致原则,引渡效果有限原则。一般认为,专一原则的目的是为了防止请求引渡的国家以引渡为借口,而去迫害被请求国应予保护的人。 4.本国国民不引渡原则。许多国家在引渡中坚持不引渡本国国民的原则。许多国际条约对本国国民不引渡原则也予以明确规定。坚持这一原则的国家主要是为了维护本国的属人管辖权,有的国家也担心本国人在请求国处于外国人的地位,会受到不公正的待遇和遇到各种困难。为了防止罪犯因本国国民不引渡的规定而逃避惩罚,许多国际条约规定了“或起诉或引渡”原则,不引渡本国国民的国家应根据条约规定,对罪犯提起公诉。 第七章 国际法上的领土一、国家领土的意义 国际法上,国家领土具有十分重要的意义。国际领土,是指处于国家主权支配之下的地球表层的特定部分,包括领陆、领水、领陆及领水的底土以及领空。国家领土及其附属部分(领空和领海),与该领土范围内的政府和人民一道,构成了作为国际法人格者的最重要的一个类型,即国家的自然与社会表征。国家的法律能力以及国际法规则对国家的保护有赖于并假定存在着一块稳定的、自然划定的国土。具体地说: 第一,领土是国家的构成要素之一,是国家存在和发展的自然基础和物质基础。不言而喻一个国家总得有领土,不论大小或多少,否则它就不可能成为一个国家。 第二,领土是国家行使主权的空间。领土是国家主权支配下的土地,反过来说,国家主权在本质上是“属地的”,国家在其领土内可以充分独立而无阻碍地行使其权力。虽然国际法在某一时间或某一场合限制国家领土主权的行使,如外交特权与豁免,但国家领土主权的排他性是被承认的,其他国家一般不得在一国领土内行使主权。 第三,领土是国家主权的客体。在传统国际法上,领土长期被视为国家的领土财产,国家不仅可以自由占有和使用其领土,而且可以任意处分和支配其领土。在现代国际法上,国家对其领土的这种权利仍然存在,只不过要受其本国法律规定的原则与程序的限制。 二、领土主权 领土主权是指一国对其领土享有最高的和排它的权力,它包括两方面的内容: 1.国家对其领土享有最高的拥有权、使用权和处分权,此即国家的领土所有权或领有权 。 2.国家享有排它的领土管辖权。在领土上或进入领土内的任何人或物,以及在领土内发生的事件,均隶属于该国的属地最高权之下,由该国对其行使排它的管辖。尊重国家主权及领土完整是现代国际法最基本的原则。 三、国家领土的构成: 1.领陆。领陆是指国家疆界以内的陆地,包括岛屿,它是国家领土的基本组成部分。在国际法上,没有领陆即没有领水,也就没有领陆及领水的地下和领空。 2.领水。位于陆地疆界以内或与陆地疆界邻接的一定宽度的水域,总称为领水。它又分为内水和领海。 3.领陆及领水的底土。领陆下面的底土和领水的水床及底土也是国家领土的组成部分,有的学者称之为国家的地下领土。 4.领空。领陆和领水上面一定高度的空间,称为领空,是国家领土不可分割的部分,完全受国家主权的支配。领空的最高度,迄今尚未确定。 四、领土的变更方式传统国际法上的领土变更方式包括: 1.先占,又称占领,指国家占有无主土地而取得领土主权。先占必须满足两个条件:(1)先占的客体必须是无主地。所谓无主地(terranullius),即在取得之前不属于任何国家或由他国放弃的土地。(2)对无主地必须实施有效占领。有效占领须具备两个要素:A.有取得主权的意向;B.适当行使或表现主权。 2.时效,指国家持续并安稳地占有原本不正当或非法占有的某些土地经过相当长的时 间,从而取得该土地的主权,简言之,长时间不受干扰的非法占有他国领土导致取得合法权利。 3.添附,指由于自然的或人为的因素而形成新土地。它包括两种形式:(1)自然添附(2)人为添附 4.割让,指一国根据条约将其部分领土主权移转给另一国。割让有强制性的和非强制性之分。5.征服,又称兼并,是指一国以武力占有他国部分或全部领土而取得主权。它与强制性割让的惟一区别在于无需缔结条约。 现代的领土变更方式 1.民族自决。民族自决一般是指殖民地人民因独立而取得的领土主要是民族独立前所居住的地区,或者“非殖民化”以后的托管领土。民族自决是国际法的一项基本原则,也是现代国际法上主要的领土变更方式之一。 2.公民投票。公民投票是指由当地居民以投票方式决定有关领土的归属,这是尊重居住于该领土上的人民的意志的一种变更方式。公民投票作为领土变更的方式,其合法性决定于居民的意志是否得到自由表达。 3.收复失地。收复失地是指一国收复其被外国侵占的领土。例如 1945 年中国收复被日本占领的台湾。 4.交换土地。交换土地是指有关国家在平等自愿的基础上协商交换一定的领土或对边界作某些调整,多发生在边境地区。五、传统国际法上领土变更的方式:先占、时效、添附、割让、征服。六、时效时效是传统国际法上领土变更方式的一种,是指国家持续并安稳地占有原本不正当或非法占有的某些土地经过相当长的时间,从而取得该土地的主权。简言之,长时间不受干扰的非法占有他国领土导致取得合法权利。七、边界的一般划界程序一般来说,划分边界分为三个步骤:定界、标界和制定文件。定界,即有关国家举行谈判,签订专门的边界条约,详细规定边界的重要位置和走向,因此边界条约又称母约。标界:边界条约生效后,由缔约国组成划界委员会,根据条约,进行实地勘察,具体划定或标明边界的位置和走向,并树立界标。制定边界文件:标界完成后,由缔约双方制定边界议定书和绘制边界地图。边界议定书详细载明整个边界的具体位置和走向以及界标,这些文件称为子约。第八章 国际海洋法一、领海的概念:根据《联合国海洋法公约》的规定,领海是指邻接国家领陆、内水的或群岛水域的,受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水带。 从上述定义中可归纳出领海的特征:1.邻接着领陆或内水;2.受一定宽度的限制;3.受国家主权的管辖和支配。二、专属经济区专属经济区的概念和法律地位:专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,该区域从测算领海宽度的基线量起,不超过 200 海里。专属经济区的概念是第二次世界大战以后在各国海洋实践中创造的,是发展中国家的 200 海里海洋权斗争胜利的结果。“专属经济区”的名称和概念,首见于 1972 年非洲国家喀麦隆海洋法会议,1973 年第十 届非洲元首及政府首脑会议批准的《非洲统一组织关于海洋法问题的宣言》进一步重申。拥有专属经济区的权利并非沿海国固有的,需要沿海国以国内法形式宣告来实现。专属经济区不同于公海。它是受国家一定管辖和支配的海域,沿海国对该区域的自然资源享有主权,并在其他一些方面享有管辖权,从而限制了其他国家在该区域的活动。专属经济区又不同于领海。它不属于沿海国领土的组成部分,沿海国的主权只及于专属经济区的自然资源,而不包括其他方面,因而其他国家在专属经济区内仍享有一些自由。总之,专属经济区既非公海又非领海,而是自成一类的具有独立地位的海域。沿海国在专属经济区享有以勘探和开发、养护和管理其自然资源为目的的主权权利:(1)在该区从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能源等其他活动的主权权利;(2)对该区域内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用以及海洋科学研究、海洋环境的保护和保全享有管辖权;(3)具有公约规定的其他权利和义务。外国在专属经济区内享有船舶航行、飞机飞越和铺设海底电缆和管道的自由,但在行使此权利时,须遵守沿海国的有关法律和规章。 三、领海的法律制度 (一)领海中的无害通过制度 无害通过制度是领海的最重要的法律制度,也是外国在别国领海的惟一权利。 1.无害通过的含义:无害通过是指在不损害沿岸国和平、安全与良好秩序的情况下,毋须事先通知或征得许可而继续不停地迅速地穿过领海或为驶入内水或自内水驶往公海而通过领海的航行。 在此定义中,外国船只享有的权利仅仅是通过,此外,通过是有条件的。 2.非军用船舶的无害通过:各国普遍承认并容许外国非军用船舶无害通过其领海。 3.军用船舶的通过问题。 第一,不能将联合国海洋法公约的有关规定简单理解为外国军用船舶在别国领海可以像非军用船舶一样享有无害通过权。第二,中国主张,外国军舰要通过沿海国领海应事先经该国批准或通知该国。第三,在被允许通过领海的情况下,该外国军舰也应遵守沿岸国的法律和规章。如有违反,沿岸国可令其离开领海。 (二)国家在领海范围内的司法管辖权 根据国家的属地优越权,各国对在本国领海内发生的刑、民事案件均具有管辖权。然而,在通常情况下,沿海国不在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权。但在遇有某些情况时沿海国便得行使管辖。 四、大陆架大陆架的概念:大陆架原是地质地理学的概念,是指从海岸低潮线起,海底以极其平缓的坡度向海洋方面倾斜延伸,一直到坡度发生显著增大的转折处为止的这一部分海床。地理学上还把大陆坡大陆基作为陆地的延伸部分。1982 年的《联合国海洋法公约》第 76 条给大陆架下了一个最新的法律定义:沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到 200 海里,则扩展到 200 海里的距离。如从测算领海宽度的基线量起超过 200 海里,大陆架在海床上外部界限的各定点,不应超过从基线量起 350 海里,或不应超过 25000 公尺等深线100 海里。大陆架的法律地位:《联合国海洋法公约》规定:沿海国为勘探和开发其自然资源的目的 可以对大陆架行使主权权利。这种权利是专属性的。沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位。如果沿海国不勘探大陆架或开发其自然资源,任何人未经沿海国明示同意,均不得从事这种活动;沿海国有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利。在进行勘探和开发自然资源时,沿海国有权建造人工岛屿、必要的设施和结构,并对其拥有专属管辖权。但沿海国对 200 海里以外大陆架的非生物资源的开发,应缴付费用或实物。费用或实物应通过管理局缴纳,管理局应根据公平分享的标准将其分配给各缔约国,同时考虑到发展中国家的利益和需要,特别是其中最不发达的国家和内陆国的利益和需要。五、公海的法律制度 公海是指不包括在国家的专属经济区、领海、内水、群岛国的群岛水域内的全部海域。公海不属于任何国家领土的组成部分,也不在任何国际法主体管辖之下,它属于管辖范围以外的海域。因此,任何国家不得有效地将公海的任何部分置于其主权之下,不得将其任何部分据为已有,不得对公海本身行使管辖权。这是公海法律地位的基础,也是公海不同于其他海域的本质特征。(一)公海自由: 1982 年《联合国海洋法公约》规定了公海的 6 项自由,即“公海六大自由”:(1)航行自由;(2)飞越自由;(3)铺设海底电缆和管道的自由;(4)建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由;(5)捕鱼自由;(6)科学研究自由。 (二)公海上的管辖权 1.船旗国管辖:船旗国管辖指各国有权对在公海上的具有该国国籍船舶的管辖。 2.普遍性管辖:为了维持公海上的良好秩序,各国有权对公海上的违反人类利益的国际性罪行以及某些违反国际法的活动进行干预和管辖。 (1)管辖的对象主要是从事海盗、贩毒、贩奴、非法广播等行为者。 (2)管辖的方式为登临检查、扣押或逮捕。 登临权,又称临检权,指各国军舰或经授权的政府船舶在公海上遇到外国船舶(军舰等享有豁免权的除外)有从事公约所列违反国际法的行为嫌疑时,可以靠近和登上该船进行检查的权利。 各国在行使登临权时应遵守公认的国际法规则: ① 登临的船舶只能是军舰和专用于政府非商业性服务的船舶。 ② 登临检查要有正当理由,被登临的船舶必须涉嫌从事公约所列行为,即:a.海盗行为;b.贩奴;c.贩毒;d.非法广播;e.无国籍;f.虽悬挂一国旗帜但拒不展示旗帜或拒不展示旗帜而事实上与军舰同一国籍。以上 a.b.c.d.四种行为是前面所讲过的国际性罪行;e.f.两种行为是属于违反了在公海上的航行规则。 ③ 登临权应由各国军舰、军用飞机或经正式授权的为政府服务的船舶或飞机行使。 ④ 登临的方式为:军舰可先行派由一名军官指挥的小艇登船检查其船舶文件,仍有嫌疑时,军舰可作进一步检查。但检查应审慎以免造成不必要的损害。 ⑤ 禁止登临权的滥用,如果登临后经证明嫌疑无根据,而且被登临的船舶并未从事涉嫌的任何行为,对因登临而造成的损失或损害,登临国应负责赔偿。 扣押和逮捕是由军舰将经检查确实犯有罪行的船舶或人员拿捕,并由拿捕国法院依国内法判处。 3.保护性管辖。 这是沿海国为维护其本国利益对某些违反其法律和规章的行为的管辖延伸到公海实施的情况,也是国家属地管辖权的延伸适用。这种管辖在公海制度中突出体现在“紧追权”上。 紧追权,指沿海国的军舰或军用飞机对于在其管辖范围内的海域内违犯了该沿海国法律的外国船舶进行追逐直至公海仍可继续以期拿获的权利。 紧迫必须连续不停地进行,不得中断。如果紧追船舶、飞机需要更替时,须在后者到达后才能退出,否则即为中断,中断后再追逐,紧迫便不成立。 紧追终止的情况:①将被追逐船舶逮捕;②被追逐的船舶进入其本国或第三国领海。 紧迫只可由军舰、军用飞机或其他有明显标志的经授权的为政府服务的船舶或飞机进行。 六、国际海底区域国际海底区域的概念:国际海底区域,简称区域,是指大陆架以外的不属于国家管辖范围的海床、洋底及其底土。国际海底区域是国际海洋法中的新概念和新制度。区域的概念不同于以往公海海底,它不具有公海“公”的性质,而具有“共”的特性。 国际海底区域的法律地位:依照《联合国海洋法公约》的规定,国际海底区域的法律地位为:1.国际海底区域及其资源是人类的共同继承财产。任何国家不应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利;任何国家或自然人或法人,也不得将“区域”的任何部分据为已有。2.对“区域”内资源的一切权利属于全人类,由国际海底管理局代表人类行使。 3.在区域内的开发活动应为全人类的福利而进行,不论各国地理位置如何,也不论是沿海区或是内陆国,并特别考虑到发展中国家和仍未取得独立或其他自治地位的人民的利益和需要。管理局在无歧视的基础上公平分享从区域内活动取得的财政及其他经济利益。4.各国在“区域”内的一切行为应符合国际法。5.“区域”的法律地位不影响上覆水域和水域上空的法律地位。平行开发制:过渡时期国际海底区域的开发制度。在一区域被勘探后,开发申请者要向管理局提供两块具有同等价值的矿址,管理局选择其中一块作为保留区,留给管理局通过企业部或以发展中国家协作的方式进行活动;另一块是合同区,可由缔约国或其企业通过与管理局签订合同进行开发。七、归纳总结;沿岸国分别在领海、毗连区、专属经济区和大陆架的权利领海是指邻接国家领陆、内水的或群岛水域的,受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水带。领海宽度从领海基线量起向外延伸不超过 12 海里。领海是沿海国领土的组成部分,处于沿海国主权之下,国家主权及于领海的水域、上空、海床及底土,国家对领海内的一切人、物、事件具有排他的管辖权。毗连区是指沿海国在毗连其领海的一定范围内,为对其海关、财政、卫生和移民等类事项行使管制而设置的区域。它从领海基线量起不超过 24 海里。沿海国对毗连区不享有主权,只在毗连区行使某些方面的管制,而且国家对毗连区的管制不包括毗连区上空。沿海国可在毗连区行使下列管制:1.)防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生法律和规章;2.)惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,该区域从基线量起向外延伸不超过200 海里。沿海国在专属经济区享有以勘探和开发、养护和管理其自然资源为目的的主权权利,主要包括:1.)在该区从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能源等其他活动的主权权利;2.)对该区域内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用以及海洋科学研究、海洋环境的保护和保全享有管辖权;3.)具有公约规定的其他权利和义务。 沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。沿海国为勘探和开发其自然资源的目的,可以对大陆架行使主权权利。这种权利是专属性的,无须宣告。沿海国有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利。在进行勘探和开发自然资源时,沿海国有权建造人工岛屿、必要的设施和结构并对其拥有专属管辖权。沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位。八、群岛水域:是指群岛国的群岛基线所包围的水域。九、领海基线:就是测算领海和其他管辖海域宽度的起点线,即陆地和海洋的分界线。领海基线包括自然基线和直线基线两种。第九章 航空法与外层空间法一、空气空间的法律地位 空气空间一般是指环绕地球的大气层空间,外层空间是指一般指大气层以外的整个空间。空气空间与外层空间不仅在物理方面不同,在法律地位和适用的法律原则和制度方面也有着明显的区别。关于空气空间的法律地位,在第一次世界大战前,曾有过以下几种学说:完全自由说、有条件自由说、海洋比拟说、国家主权论、有限主权说。 在战后的《巴黎航空公约》中,国家对其领土上空的主权得到了明确规定:缔约各国承认每一国家对其领土上空具有完全和排他的主权。《巴黎航空公约》有关空气空间法律地位的规定得到了国际社会的普遍赞同,随后的包括 1944 年芝加哥《国际民用航空公约》在内的一系列国际公约重申了巴黎公约的主张。 从国际法的观点看,国家领土之上的空气空间为一国的领空,是国家主权行使的空间,每一国家对其领土之上的空间具有完全和排他的主权。不属于国家领土的空气空间,例如公海的上空,则实行飞行自由。飞机在“群岛水道”上空享有自由通过权。 二、国际航空法的法律制度体系主要包括: 1.以芝加哥公约为主体的国际民用航空基本体制。 2.以华沙公约为主体的国际民用航空损害赔偿体制。 3.以海牙公约和蒙特利尔公约为主体的国际民用航空安全体制。三、国际民用航空安全四公约是国际社会为制止利用航空器犯罪,切实保障民用航空安全而制定的一系列有关国际公约和议定书的简称。主要有:①1963 年“东京公约”,全称《关于在航空器内犯罪和某些其他行为的公约》。该公约主要针对航空器内的犯罪行为;②1970 年“海牙公约”,全称《制止非法劫持航空器的公约》,也称《反劫机公约》。该公约专门针对非法劫持航空器的犯罪;③1971 年“蒙特利尔公约”,全称《制止危害民用航空安全的非法行为的公约》,也称《反破坏公约》;以及 1998 年的“补充‘蒙特利尔公约’议定书”。该公约主要针对非法对用于国际民用航空的机场实施暴力的行为;④1991 年“蒙特利尔公约”,全称《注标塑性炸药以便探测的公约》。该公约主要针对利用塑性炸药危害国际民用航空安全的罪行。一、外层空间的法律地位 外层空间一般指大气层以外的整个空间。1961 年 12 月 20 日,联合国大会一致通过的1721 号决议,提出了有关外层空间法律地位的原则:外层空间和天体供一切国家按照国际法自由探测和利用;外层空间和天体不得由任何国家据为自有; 1963 年 12 月 13 日,联合国大会一致通过的《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》(简称“外空原则宣言”)重申了有关外空法律地位的原则。 1967 年 1 月 27 日订立、1967 年 10 月 10 日生效的《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》(简称“外层空间条约”)以条约的形式确立了有关外空法律地位的原则:所有国家可在平等、不受歧视的基础上,根据国际法自由探索和利用外层空间(包括月球和其他天体),自由进入天体的一切区域;各国不得通过主权要求、使用或占领等方法,以及其他任何措施,把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。综上所述,外层空间的法律地位与空气空间的法律地位有着明显的区别:地面国对其领土之上的空气空间具有完全和排他的主权;外层空间不属于任何国家所有,地面国不得将其主权扩大到外层空间。 二、外层空间活动的原则《外空原则宣言》提出了适用于外空领域的九项原则,《外层空间条约》在此基础上,以条约的形式确立了有关外层空间活动的基本原则,主要有以下八项:1.为所有国家谋福利和利益原则。2.自由探索利用和遵守国际法原则。3.不得将外空据为己有原则。各国不得通过主权要求、使用或占领等方法,以及其他任何措施,把外层空间据为已有。4.和平利用外空原则。各缔约国保证不在绕地球轨道放置任何携带核武器或任何其他类型大规模毁灭性武器的实体,不在天体配置这种武器,也不以任何其他方式在外层空间部署此种武器。5.国际合作原则。各国在探索和利用外层空间时遵守合作和互助的原则;各国在外层空间所进行的一切活动,应妥善照顾其他国家的同等利益。6.国际责任原则。各国对其(不论是政府部门,还是非政府的团体组织)在外层空间所从事的活动,要承担国际责任。空间物体的发射国,及为发射物体提供领土和设备的国家,对该物体及其组成部分在地球、空间对另一国家或其法人造成的损害,应负国际责任。7.援救宇航员原则。各缔约国应把宇航员视为人类派往外层空间的使者。在宇航员发生意外、遇难、或在另一缔约国境内、公海紧急降落的情况下,各缔约国应向他们提供一切可能的援助。8.对空间物体的管辖权和所有权原则。空间物体登记国对射入外层空间的实体及其所在人员保持管辖权和控制权。射入外层空间的实体,不论居于何地,其所有权不受影响。第十章 外交和领事关系法一、外交与外交关系外交,主要是指国家为实现其对外政策所进行的各种方式的对外交往活动。外交关系主要是国家之间在外交活动中形成的一种关系。国际法意义上的外交关系,主要是指国家之间通过互访、谈判、缔结条约、互派常驻外交代表机构、参加国际会议和国际组织等方式进行交往所形成的关系。外交关系可区分为:正式的外交关系,也称为正常的外交关系,以双方互派常驻使节为主要特征。半外交关系,也称为不完全的外交关系,以双方互派代办级外交使节为主要特征。非正式外交关系,其特征是两个没有正式建交的国家直接进行外交谈判,并互设某种联络机构保持相互接触。除上述属于官方性质的外交关系外,还有属于民间性质的国民外交关系,也称为民间外交关系,主要表现为非官方的个人或团体相互进行友好访问、接触,就国际问题或两国关系发表共同声明,或就具体事务签订民间协定。国民外交关系虽不属于外交关系法中的外交关系,但对于促进国家间正式外交关系的建立和发展具有重要意义。二、外交保护的行使条件 根据国际法规定和国际实践,一国要行使外交保护,一般应遵循下述规定:第一,只有在本国国民受损害的事实与另一国的国际不法行为存在因果联系的情况下 ,受损害国民的国籍国才能行使外交保护。第二,有权行使外交保护的国家是国籍国。第三,寻求外交保护的个人应具有保护国的持续国籍。第四,当地救济原则。第五, 外交保护必须采用和平手段。三、使馆的职务 《维也纳外交关系公约》第 3 条将使馆的主要职务概括为下列五项: 1.在接受国中代表派遣国; 2.在国际法许可的限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益; 3.与接受国办理交涉; 4.以一切合法手段调查接受国的状况及发展情形,并向派遣国政府报告; 5.促进派遣国与接受国的友好关系,及发展两国间之经济、文化与科学关系。 此外,使馆还可以担负国际法所许可和接受国同意的其他职务,例如执行领事职务,受委托保护第三国及其国民的利益等。四、外交特权与豁免外交特权与豁免,是指外交代表机关及其人员根据国际法或有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇的总称。为了使外交代表机关及其人员在接受国有效地执行职务,各国通常在互惠的基础上相互给予对方的外交代表机关及其有关人员一定的特别权利和优惠待遇。在各国实践的基础上,逐渐形成了有关外交特权与豁免的国际法原则、规则和制度。五、使馆的特权与豁免 根据《维也纳外交关系公约》规定,使馆的特权与豁免主要包括: (一)使馆馆舍不得侵犯:接受国官吏非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍;接受国负有特殊责任,采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事;使馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。 (二)使馆档案及文件不得侵犯:公约第 22 条规定,使馆档案及文件无论何时,亦不论位于何处,均属不得侵犯。 (三)通讯自由:公约第 27 条规定,接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯,并予保护。 (四)免纳捐税、关税:根据公约规定,使馆所有或租赁之馆舍,免除缴纳国家、区域或地方性捐税,使馆办理公务所收手续费免纳一切捐税。接受国应依本国制定之法律规章,准许使馆公务用品入境并免除一切关税。 (五)使用国旗和国徽:公约第 20 条规定,使馆及其馆长有权在使馆馆舍,及在使馆馆长寓邸与交通工具上使用派遣国之国旗或国徽。六、外交代表的特权与豁免 根据 1961 年《维也纳外交关系公约》的规定,外交代表的特权与豁免主要包括: 1. 人身不可侵犯。公约第 29 条规定,外交代表人身不得侵犯,外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重,并应采取一切适当措施以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。 2.寓所、文书、信件、财产不可侵犯。 3.管辖的豁免。公约有关管辖豁免的规定包括刑事管辖豁免、民事管辖豁免、行政管辖豁免、作证义务的免除以及管辖豁免的放弃等方面的内容。 4.免纳捐税。公约第 34 条规定,外交代表免纳一切对人或对物课征的国家、区域、或地方性捐税。但下列各项,不在免征之列:通常计入商品或劳务价格内的间接税;对于接受国境内私有不动产课征之捐税;接受国课征之遗产税、遗产取得税或继承税;对在接受国内获得的私人所得以及商业投资课征的捐税。 5.免除关税和行李免受查验。根据公约第 36 条的规定,接受国应依本国制定之法律规章,准许外交代表的私人用品入境并免除一切关税。外交代表私人行李免受查验。但有重大理由推定其中装有不在免税之列的物品或接受国法律禁止进出口或检疫条例加以管制的物品接受国可在外交代表或其授权人在场的情况下检查。 6.其他特权与豁免。外交代表免除适用接受国施行的社会保险办法,免除一切个人劳务及所有各种公共服务,免除关于征用、军事募捐及屯宿等之军事义务。 七、领事关系与外交关系的联系和区别。领事关系一般指一国根据与他国达成的协议,相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。 领事关系与外交关系既有联系又有区别。领事关系与外交关系的联系主要表现为(1)两国同意建立外交关系,也就包括同意建立领事关系;但断绝外交关系并不当然断绝领事关系。 (2)在两国尚未建立外交关系或尚未恢复外交关系的情况下,领事关系的存在有助于两国建立和恢复外交关系。 (3)领事与外交代表同属于外交人员组织系统,由外交部领导。外交代表可以同时执行领事职务。 (4)当两国无外交关系时,领事人员如获外交部特别授权,也可以兼办外交事务。 领事关系与外交关系的区别主要表现为: (1)使馆全面代表派遣国,与接受国中央政府进行外交往来,而领馆通常就保护侨民、商业和航务等领事范围内的事务与接受国地方当局进行交涉; (2)使馆着重保护派遣国国家和国民的整体利益,活动范围是接受国全部领土;领馆着重保护派遣国国家和国民的具体利益,活动范围一般限于有关的领事区域。 (3)领事不是外交官,使馆与外交代表享有的外交特权与豁免略高于领馆与领事享有的领事特权与豁免。第十一章 条约一、条约的概念 条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示按照这个定义,条约具有以下四个方面特征: 1.条约的主体必须是国家或其他国际法主体。国家是最重要的国际法主体,也是条约最主要、最常见的当事方。政府间国际组织在一定的范围内也是国际法的主体,所以也可以成为条约的当事方。国际实践表明,代表一民族的政治实体,如民族解放组织或民族阵线等,通常有权参加国际谈判,并缔结国际条约。2.条约必须符合国际法。条约必须以国际法为准,这是条约合法性的根本标志。一个条约在国际法上是否有效,应该用国际法来衡量。 3.条约规定的是缔约方之间在国际法上的权利和义务关系。首先,条约规定的是缔约方之间在国际法上而不是在国内法上的权利义务关系,因此,适用于条约的法律是国际法而不是国内法。其次,条约规定的是缔约方相互间在法律上的权利义务关系。一项国际协议是否依据国际法在当事方之间创设、改变或废止权利义务关系,是甄别该协议是否是条约的要件之一。4.缔约方必须有一致的意思表示。条约的缔约方必须就某个或某些问题达成协议,作出 国内法是由国家立法机关依一定程序制订的,而国际上没有也不应该有凌驾于平等的主权国家之上的国际立法机关。 3.法律的强制实施手段不同:国际法的强制实施主要依靠国家自身或通过国家的行动来实现。这是因为国际上不存在有组织的超越国家之上的强制机关,即使是国际法院,也不具备普遍的强制管辖权。国际法的强制实施只能依靠其主体国家自身。 三、国际法的渊源: (1)国际条约:条约是国际法主体之间订立的符合国际法的协议。《国际法院规约》第38 条第 1 款就明确规定,国际法院判案时应首先适用国际条约。一切条约(不论是契约性条约还是造法性条约)都是国际法的渊源。 (2)国际习惯:在国家交往中形成并被广泛接受为法律的惯例通常称为国际习惯。国际习惯因为包含被公认为有法律性质的原则、规则和制度从而具有拘束力,国际习惯的构成必须同时具备两个要素:一是存在各国的反复和前后一致的实践,即所谓“惯例”二是被各国认为有法律拘束力,即所谓“法律确信”。 (3)一般法律原则:一般法律原则是来自各个法律体系中所共有的那些原则。 (4)确定法律原则的辅助手段:司法判例和公法学家学说是“确定法律原则之补助资料”,是认识、证明国际法的重要辅助手段。 (5)国际组织的决议:国际组织的决议也是“确定法律原则之补助资料”,可以同司法判例和公法学家学说一起,并列为国际法的认识渊源。四、国际强行法国际强行法,指在国际社会中公认的必须绝对执行和严格遵守的,不得任意选弃、违反或更改的国际法规范。1969 年《维也纳条约法公约》第 53 条正式采用"一般国际法强制规律"并定义为:"一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。第二章 国际法基本原则一、国际法基本原则 国际法基本原则,是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础的国际法原则。 国际法基本原则具有下列特征: 第一,各国公认,即得到国际社会的普遍接受。因为国际法主要是国家之间的法律,一个国家不能创造国际法,尽管有时一国或少数国家提出的某一原则具有重大的政治、法律意义,但在没有得到各国公认之前,尚不能成为国际法基本原则。 第二,具有普遍意义,即这种原则适用的范围是国际法律关系的所有领域。国际法基本原则是关系到国际关系全局的原则,它可以贯穿于国际法的各个方面并具有指导作用。 第三,构成国际法的基础,国际法基本原则是国际法的其他原则和规范产生的基础和有效的基础。国际法基本原则是国际法存在的基础。 第四,具有强行法的性质,强行法又称绝对法、强制法,是指在国际社会中公认的必须绝对执行和严格遵守的、不得任意选弃、违反或更改的国际法规范。现代国际法基本原则是第二次世界大战后由一系列国际文件规定和确立的一个国际法基本原则体系。现代国际法基本原则主要包括:(一)国家主权平等原则;(二)不干涉内政原则;(三)不使用威胁和武力侵害原则;(四)和平解决国际争端原则;(五)善意履行国际义务原则; 一致的意思表示。 二、缔约能力和缔约权 缔约能力是指在国际上合法缔结条约的能力,它是国家和其他国际法主体作为国际人格者的一种固有的属性。主要由国际法决定。缔约权则指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人缔结条约的权限。主要由国家和其他国际法主体的内部法律决定。缔约能力是国家主权的重要组成部分,不得任意剥夺。而有关缔约权和缔约权的行使方面的具体规则由国家宪法和其他有关法律加以规定。 在单一制国家,通常只有中央政府才有缔结条约的权力,国家的下属行政区域(如省或郡)一般无权缔结条约。 在联邦制国家,情况比较复杂。对于国际组织来说,并不是所有的国际组织都当然地拥有缔结条约的能力。三、条约与国内法 (一)条约在国内法上的接受 条约经过一定的缔约程序首先在国际上生效,但是,条约在国际上生效并不等于自动在国内生效。一个已经在国际上生效的条约,其规定要在缔约方内部得到执行,还必须在国内生效,即,该条约必须得到各缔约方内部法律的接受。 条约在国内法上接受有两类情况: ① 条约须经转变才可以成为国内法; ② 条约无须转变就可以直接纳入国内法。 (二)条约在国内法上的地位 条约在国内法上的地位,也就是条约与国内法冲突时谁优先的问题。在实践中,大体有四种作法: ① 国内法优先。国内法明文规定的比较罕见,如阿根廷。 ② 国内法与条约地位相等。如果冲突,有两项原则:一是在解释中适用调和的原则;二是后法优于前法的原则。如美国和德国。 ③ 条约的地位优越于国内法。我国《民事诉讼法》第 189 条就作了明确的规定。 ④ 条约的地位优越于宪法,如荷兰。 四、条约的保留 条约的保留是指国家或国际组织在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方面声明,不论措辞或名称为何,其目的在于摒除或更除条约中若干规定对该国或国际组织适用时的法律效果 保留具有三个方面的含义:①保留应在表示接受条约约束时作出;②保留可以采用任何措辞或名称,其性质属于单方面的声明;③保留的效果是排除条约中某些规定对提出保留的缔约方的约束力。 允许缔约方提出保留,等于允许缔约方不履行或更改条约中的某个或某些条款的规定,直接影响到条约所确立的权利义务关系。 五、《条约法公约》规定的条约无效的原因: (一)违反国内法有关缔约权的规定。如缔约方无缔约能力或缔约方代表超出缔约权限缔约。一般各国宪法或有关法律,如《中华人民共和国缔结条约程序法》(1990),都对国家机关的缔约权限和缔约程序作了明确的规定。如果违反这些规定,可能导致条约的无效。但是如果对这条规定不作任何限制,缔约方可以利用它拒绝履行业已作出的承诺,从而影响条约的稳定性。所以《条约法公约》第 45 条对这一规定加以严格的限定: 第一,所违反的国内法必须是有关缔约权限的规定; 第二,所违反的国内法必须对该国具有根本重要意义; 第三,所违反的国内法必须是显而易见的,即,对任何依照惯例善意行事的国家客观上都是十分清楚的。 (二)错误。缔约方在表示同意接受条约约束时,所依据的事实或情势存在根本的错误,在这种情况下,条约可能无效。错误可以分为两种情况: 第一,缔约一方或双方对有关事实或情势有错误的认识而缔结了条约,如划界所依据的地图存在错误;第二,缔约一方或双方无第一种错误,但在表述其意思时使用了错误的字句如专有名词的拼写错误。 (三)诈欺。《条约法公约》的第 49 条规定,谈判一方是由于另一方的诈欺行为的诱使而缔结的条约,受欺诈的谈判一方可以主张条约无效。 (四)贿赂。根据《条约法公约》第 50 条的规定,缔约一方可以援引条约是由于另一方直接或间接贿赂该方的代表而缔结为由以主张条约无效。 (五)强迫。在条约关系中,缔约一方可能会在另一方的强迫之下订立条约。这样的条约是否具有法律效力的问题,不仅关系到缔约方的权利义务,也关系到国际法制到底以什么为基础,“强权”是否等于“公理”。《条约法公约》第 51 条规定,缔约一方同意受条约约束的表示是通过强迫行为或威胁对其代表实施强迫而取得的,其同意的表示应无任何法律效果。 (六)与强行法规则冲突。根据《条约法公约》的第 53 条的规定,条约在缔结时与一般国际法强行法规则抵触者无效。一般国际法强行法规则指全体国家的国际社会全体接受并公认为不许损抑且只有以后具有同等性质之一般国际法规则方可以加以更改的规则。六、条约对第三方的效力在条约法中,第三方是指条约的非当事方,即非缔约方的国家或国际组织。条约在原则上只对当事方有约束力,不能约束第三方。但在某些情况下,条约会对第三方产生法律效果:首先,条约的规定形成了国际习惯法规则。其次,边界领土条约。第三,某些国际公约也曾经为第三方创设权利。第四,《联合国宪章》包含了一系列有关非会员国的条款。第十二章 国际人权法国际人权法,即人权的国际保护,是指国家之间通过条约或习惯国际法而承担国际义务,对实现人权的某些方面进行国际合作与保证,并对侵犯人权的行为加以防止和惩治。对于该章我们需要重点掌握如下: 一、国际人权宪章和世界人权宣言“国际人权宪章”(国际人权公约)是指 1948 年联合国大会通过的《世界人权宣言》和1966 年通过的《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》及其(第一)任意议定书的总称。 《世界人权宣言》是联合国制定的第一份关于人权的纲领性文件。该宣言由序言和 30 条条文组成。其中第 1 条和第 2 条规定了宣言的基本思想和原则,第 3 条至第 28 条详细规定了人权的具体内容,这类权利大致可以分成两类: 一类是公民权利和政治权利(第 3 条至第 21 条),包括:生命、自由和人身安全的权利; 不受奴役的自由;不得加以酷刑和施以残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚的自由; 在任何地方有权被承认在法律面前的人格等; 另一类是经济、社会和文化的权利(第 22 条到 28 条),具体有社会保障和工作权利,选择职业自由以及同工同酬、休息和闲暇、享受为维护本人和家庭的健康与福利的生活水准的权利,受教育及自由参加社会文化生活的权利等。 《世界人权宣言》是作为联大决议被通过的,严格说来,其本身不具有法律拘束力。但 《宣言》的通过意义重大,正如第三届联大所宣布的“《世界人权宣言》是一切人民和一切国家努力的共同准则。”它被看作是对《联合国宪章》的一个权威性解释,构成了1966 年人权两公约及其他各项专门国际人权条约的基础;同时,《宣言》的条款经常被联合国的决议援引,为许多国家宪法和法律所吸收,并且成为司法判决和各种著作引证的对象。 二、国际人权机构的运作制度 由于联合国有关机构的决议或有关条约的规定不尽相同,国际人权机构在监督和保障有关人权公约的实施方面的职权及其在工作中所应遵守的程序和规则是不一致的。根据有关国际实践,国际人权机构的运作制度大致有以下几种: 1.报告与建议制度。它是由有关国际条约所设立的人权机构,审议各缔约国所提交的履约报告,并提出评议与建议的一种制度。一些公约规定建立公约执行情况监督委员会,负责审议各缔约国定期提交的履约报告,并提出评论和建议,向联合国经社理事会或大会或其他机构报告。 2.国家来文及和解制度。有的条约规定了一套处理缔约国来文指控及和解的制度。有的条约在缔约国之间的指控方面规定了更强有力的执行制度。例如《消除一切形式种族歧视国际公约》规定,消除种族歧视委员会无需根据任意条款,有权处理任何缔约国之间的指控。 3.个人申诉制度。一些条约规定了个人在特定条件下享有对国家提出申诉的权利的制度 。但其一般都要求以条约的任意条款为根据,并且还必须用尽国内救济办法。 4.联合国“1503 程序”。 1970 年,联合国经社理事会通过了一个题为“有关侵犯人权及基本自由的来文的处理程序”的决议,即第 1503(XLVⅢ)号决议。该决议规定,防止歧视及保护少数小组委员会不用依据条约,在经证明确系一贯和严重地侵害基本人权的情形下即有权受理个人的来文。小组委员会可决定将具有一贯侵犯人权特点的情况提交人权委员会审议。人权委员会可以自行研究并向经社理事会提出报告和建议,也可以在征得有关国家同意的情况下任命一个特设委员会进行调查。这就是“1503 程序”。 三、中国在人权问题上的基本立场 中国在人权问题上的立场可以归纳为以下三点: 1.人权概念不仅包括以公民权利和政治权利,经济、社会和文化权利为内容的个人人权 ,而且也包括自决权、发展权等集体人权。其中最核心的内容是生存权和发展权,这是两项基本人权。 2.人权问题虽然有国际性的一面,但本质上是属于一国内部管辖的事项。国际条约有关人权的规定主要通过国内法得到实现,保护人权的主要责任在于主权国家自身。 3.积极参与联合国保护人权的活动,加强人权领域的国际对话和合作。中国一贯赞赏和支持联合国旨在普遍促进保护人权和基本自由方面的努力,主张联合国的人权活动应当优先解决国际间的人权遭受大规模严重侵犯的问题,以及种族隔离、一切形式的种族歧视问题。中国已先后签署、批准和加入了一系列国际人权公约,承担了保护人权的国际义务。四、个人人权和集体人权的关系个人人权,是指只能以个人的名义和身份享有的权利和自由,内容主要是关于每个人为实现其生存和发展以及人格之保护所必需的公民、政治、经济、社会和文化权利。集体人权则是某一集体的成员不能以个人的名义和身份主张,而只能以该集体的整体名义而主张的权利,包括民族自决权、自然资源永久主权、发展权、和平权、人类共同继承财产权、环境权等。个人人权和集体人权是可以统一的。集体人权并不排斥个人人权,只是意味着个人得 经由其所属之集体而享有集体人权。集体人权最终是以该集体成员的个人人权充分实现为目的。实际上,在国际文件中,第三代人权概念既是作为集体人权、又是作为个人人权来表述的,如 1979 年联大《关于发展权的决议》指出:“发展权是一项人权,平等的发展机会既是各个国家的天赋特权,也是各国国内个人的天赋特权。”第十三章 国际环境法一、国际环境法的定义和特点 国际环境法是指调整国际法主体在利用、保护和改善环境与资源中所形成的各种法律关系的法律规范的总称。虽然国际环境法现在已经形成了许多独特的概念、原则和制度,但是在很多方面仍具有国际法的本质特征,属于国际法的一个分支。国际环境法是一门交叉学科,同它关系最密切的是国际法和国内环境法,因此它既有国际法又有国内环境法的特点 首先,它具有环境法的一般特征,如综合性、技术性、社会性和共同性,尽管这些特点在国际社会这个大背景下有了新的内容。 其次,同一般国际法相比,它拥有一些独特的概念与原则,如可持续发展、污染者负担、共同但有差别的责任等等,而这些概念与原则最初并不适用于国际法的其他领域。 再次,伴随着全球化和区域一体化的进程,国际环境法也出现区域性规则与全球普遍性规则并存和相互渗透的情况。 最后,从国际环境法的历史与现状来看,它的历史比较短,发展比较快,整个规则体系尚在发展和完善之中。缔约方通常能够就一般性的原则达成协议,但是一旦涉及到具体的权利和义务很难取得实质性的进展,其结果使国际环境法的规范大多停留在一般性原则的阶段,具体规则和制度不够完善,特别是责任规则不够清楚,直接影响到条约的实施。 二、国际环境法的原则 (一)可持续发展的原则 1987 年联合国的“世界环境与发展委员会”(又称“布伦特兰委员会”)发表了《我们共同的未来》的研究报告,明确提出在处理环境与发展关系时应遵守可持续发展的原则。后尽管对于可持续发展原则确切的含义和范围没有统一的认识,但是从目前国际环境条约和有关国际文件来看,这一原则至少包括四个方面的内容:一是代际公平,即在满足当代人需要的同时不得妨碍和损害后代人的需要;二是代内公平,即本代内所有的人,不管其国籍、种族、性别、经济发展水平和文化等方面的差异,都享有平等利用自然资源和享受良好和清洁环境的权利;三是要以可持续的方式开发和利用自然资源;四是环境保护与经济和其他方面的发展应相互协调相互兼顾。 (二)国际环境合作的原则 国际合作是国际法的一项重要原则。在国际环境保护方面,由于环境诸要素的特点,国际合作具有特别重要的意义。一是国际社会所有的成员都应该并且有权参与保护和改善国际环境的行动;二是国际环境问题的解决有赖于国际社会成员普遍的参加和合作。 具体来讲,国际合作可以包括增强各国保护和改善环境能力、防止越界环境污染和损害、对于环境突发事件要预防、通知、协商和互助、参与全球和区域环境保护措施等。 (三)共同但有区别的责任的原则 保护和改善全球环境是全人类的共同利益所在,国家作为国际环境法主要的主体自然承担着重要的责任。而要保护和改善全球环境必须依靠国际社会的共同努力,进行充分的国际合作,因此各国都应该共同承担责任。 但是另一方面,由于各国经济发展和工业化的水平不同,废弃物和污染物的排放数量也不同,不应该要求所有的国家承担完全相同的责任。例如,在保护臭氧层方面,根据有关条约的规定,发达国家必须立即和率先削减臭氧层耗损物质,而发展中国家则可以享受 10 年的宽限期。这就是共同有差别责任原则的具体体现。 (四)各国环境主权与不得损害其管辖范围以外环境的原则 根据国家主权原则,各国享有依据本国政策和需要对其管辖范围以内自然资源进行开发的权利。但是遗憾的是,这样的开发活动常常会对国家管辖范围以外的环境带来负面影响,有时甚至是损害。因此,在肯定国家对开发其自然资源的权利的同时必须规定相应的义务这种义务就是不给国家管辖范围以外的环境造成损害。如果造成损害,有关国家就必须承担赔偿责任。 第十四章 国际争端的解决方法一、国际争端的特点和类型 国际法上的国际争端或国际纠纷,主要是指国家之间在国际关系或交往中产生的利益矛盾权利对立或行为冲突。它的特点是:争端的主体主要是国家,争端涉及的利益或权利往往重大;争端往往包括多种因素,情况复杂。国际社会不存在超国家的裁决机构,国家在解决争端中仍起决定作用;争端解决受各种政治力量的制约和影响。 一般地,将国际争端分为三种典型: 1.政治性争端。是指直接涉及当事国主权独立等重大政治利益的争端。对这类争端,国际法不能或尚未形成确切或具体的权利义务规则,很难用法律方法解决。这种争端也称为“不可法律裁判”的争端。 2.法律性争端。指所涉事项上当事国的要求是以国际法作为依据提出,这种争端也称为“可法律裁判”的争端。 3.事实性争端。指国家间对某种情况或事项的事实真相发生争执的争端。需要的是对事实本身的澄清,而不是对其是非曲直作出判定。 二、解决国际争端的强制方法 强制方法是指争端一方为使他方同意其所要求的对争端的解决和处理,而单方面采用的带有某些强制性的措施和方法。现代国际法禁止用战争和非法使用武力或武力威胁解决国际争端。但报复和报仇并不为现代国际法所完全禁止。此外 ,还有所谓的平时封锁和干涉都曾作为解决国际争端的方法 ,也曾是大国对弱小国家进行侵略和压迫的幌子。总之,无论哪种强制方法,都必须在合理的范围以内,否则就构成对他国的侵略。其中,报复又称平时报复,指在和平时期一国针对另一国的国际不法行为而采取的、以迫使对方停止不法侵害或对其不法侵害行为所造成的后果进行赔偿从而使争端获得解决的强制性手段。 三、 解决国际争端的政治方法 1.谈判与协商:谈判与协商是两个或者两个以上国家为使有关问题得到解决或获致谅解而进行国际交涉的一种方法。谈判与协商是和平解决国际争端的基本方法,在国际实践中,大量的国际争端都是通过当事国直接进行谈判和协商解决的。 2.翰旋与调停:翰旋与调停是在争端当事国不愿意谈判或者虽经谈判但未能解决争端时,由第三方协助当事国解决争端的方法。斡旋是和平解决国际争端的政治/外交方法之一,是指一个第三方(国家、国际组织或个人)进行的各种有助于促成争端当事国直接谈判的善意行动,但该第三方自己并不参加谈判,不介入具体争端。 3.调查与和解:调查是指根据争端当事国的协议组成国际调查委员会,协助当事国解决因事问题引起的争端的方法。和解又称调解,是比调查更进一步的解决争端的方法。这种方法是当事国将争端提交一个由若干成员组成的委员会,委员会在调查的基础上提出报告,阐明事实并提出解决争端的建议,以设法使争端当事国达成协议。和解委员会的报告和建议没有法律拘束力,争端当事国没有必须接受的义务。 四、解决国际争端的法律方法 1.仲裁又称公断,此处特指当国家间发生争端时,经各当事国同意,将争端交付给由它们自己选任的仲裁人处理,并相互约定服从其裁决。仲裁是解决国际争端的法律方法之一。 2.司法解决:司法解决是和平解决国际争端的法律方法之一,它是指争端当事国把争端提交给一个已事先成立的、由独立法官组成的国际法院或国际法庭,根据国际法对争端当事国作出具有法律拘束力的判决。 司法解决是由常设的国际司法机关来解决国际争端,而不像仲裁法庭那样是临时组成的。世界性的国际司法机关曾有第一次世界大战以后国际联盟建立的国际常设法院,现在则有联合国建立的国际法院和国际海洋法法庭。第十五章 战争和武装冲突法一、国际法上战争的概念 国际法上的战争主要是指,两个或两个以上的国家,使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义: 1、战争主要是国家之间进行的行为和状态,也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是第二次世界大战以后,战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外,被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为,也被认为适用战争法的某些相关规则。 2、战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现,但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争,也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突为前提。作为战争的武装冲突,通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争,不仅是这种敌对行为的事实,更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始并产生相应的法律后果。 二、战争犯罪的概念:传统国际法中的战争犯罪,仅指交战国军队违反战争法规和惯例的行为,包括使用有毒或其他被禁止的武器,杀害或虐待战俘,攻击、掠劫和屠杀平民等行为。因为在传统国际法中,国家有战争权,因此发动或从事战争的行为本身并不构成对国际法的违背或国际罪行。1928 年《巴黎非战公约》废弃以战争作为推行国家政策的手段,特别是《联合国宪章》规定不得以与宪章不符的方式非法使用武力,从而任何非法从事战争或使用武力的行为都是违背国际法的,并可能涉嫌构成战争犯罪。这种发展扩大了战争犯罪的范畴。基于此,也有人将传统国际法中的战争犯罪的概念称为狭义用法,而将扩大了范畴的战争犯罪的概念称为广义的用法。根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》的规定,战争犯罪包括以下三类:危害和平罪、战争罪、违反人道罪。 三、纽伦堡原则 纽伦堡原则是指与纽伦堡审判和东京审判相关的一系列文件和审判实践所确立和形成的关于追究战争责任、惩治战争犯罪的原则。它构成了现代国际法中有关战争犯罪和惩罚规则框架的基础。该原则包括: (1)从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任,并受惩罚;(2)不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由;(3)被告的官职地位,不能作为免除国际法责任的理由;(4)政府或上级命令,不能作为免除国际法责任的理由;(5)被控有违反国际法罪行的人,有权得到公平审判;(6)违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪;(7)参与上述罪行的共谋是违反国际法的罪行。 四、东京审判是指 1946 年 1 月 19 日至 1948 年 11 月 12 日在日本东京对日本首要战犯的国际审判。东京审判和纽伦堡审判在国际上开创了审判战争罪犯的先河,扩大了战争犯罪的内涵,确立了战争罪犯个人刑事责任原则,在现代国际法上具有重大意义。五、战时中立 是指在战争与武装冲突情况下,非交战国不参加交战、也不支持任何—方的不偏不倚的法律地位。 六、战俘也称俘虏,指在战争或武装冲突中落入敌方权力之下的战斗员。有关战俘的待遇的规定,主要体现在战争法的“日内瓦公约体系”中,主要包括:(1)战俘必须受到合乎人道的待遇和保护,不受虐待,不受侮辱,不得以强迫手段向战俘索取情报,不得对其实施报复,其人格和荣誉必须尊重。(2)战俘的自用物品,仍归他个人所有。(3)战俘只能拘禁,除执行刑事和纪律制裁外,不得监禁。(4)基本生活条件的保障。战俘应获得应有的饮食、衣服、住宿及医药照顾等,除考虑到军职等级、性别、健康状况、年龄与职业资格外,所有战俘应享受同样待遇,不得因种族、国籍、宗教信仰不同而加以歧视。(5)应准许战俘与家庭通信,并准许其收寄邮件包裹。(6)战争停止后,战俘应即遣返,不得扣留。战争期间,交战国双方也可订立协议交换俘虏 ;等等。上述的战俘的权利必须是完整的,任何一条都不得违反。三、重点复习题(一)填空及判断题1、 国际组织与国家一样是完全的国际法主体。( 错 )2、国家的基本权利包括 独立权 、 平等权 、 自卫权 和 管辖权 。3、所有国家的船舶均享有通过群岛水域的 无害通过权 ;所有国家的船舶和飞机均享有在由群岛国指定的海道和空中航道内的 群岛海道通过权 。4、国家是国际法的基本主体,除了国家之外,国际法的主体还有 国际组织 、 争取独立的民族主体 等。5、国际民航安全保护四公约之一的 1970 年的《制止非法劫持航空器的公约》,简称为“海牙公约” 。6、1998 年 7 月在罗马举行的联合国外交大会上通过了《国际刑事法院规约》,简称“罗马规约 ”。根据该规约成立了 国际刑事法院 。该法院是一个常设法院,对规约所规定的那些进行了严重国际犯罪的个人有权行使管辖权。该法院的管辖是对缔约国国内刑事管辖的补充。(二)名词解释1、领海基线,就是测算领海和其他管辖海域宽度的起点线,即陆地和海洋的分界线。领海基线包括自然基线和直线基线两种。2、斡旋是和平解决国际争端的政治/外交方法之一,是指一个第三方(国家、国际组织或个人)进行的各种有助于促成争端当事国直接谈判的善意行动,但该第三方自己并不参加谈判,不介入具体争端。3、国际强行法,指在国际社会中公认的必须绝对执行和严格遵守的,不得任意选弃、违反或更改的国际法规范。1969 年《维也纳条约法公约》第 53 条正式采用"一般国际法强制规律"并定义为:"一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。4、战时中立:是指在战争与武装冲突情况下,非交战国不参加交战、也不支持任何—方的不偏不倚的法律地位。5、难民:“因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治 见解的原因留在其本国之外,并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人;或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人”,应视为难民。(三)简答题1、简述国家责任的主客观要件。所谓国家责任的主观要件是指,根据国际法,国家的不当行为属于“国家行为”(Actof the State),即该行为在国际法上应该归咎于当事国本国。根据国际法,国家承担国家责任的另一个条件是国家不当行为违背了该国承担的国际义务,即该行为具有客观违法性,又称为客观要件。2、承担国际法律责任具有哪些方式?从国际实践看,国际法律责任的承担方式主要有:限制主权、赔偿或恢复原状以及道歉等。(1)限制主权,是指那些对别国进行武装侵略、破坏国际和平与安全并构成国际罪行的国家所承担的国家主权之行使受到限制的法律责任承担形式。这是最严重的责任承担方式,对一般国际不当行为或损害行为不采用这种方式。(2)赔偿,指国际法主体因其国际不当行为或损害行为给受害主体造成物质上的损害而承担的予以物质补偿的方式。赔偿是最经常和普遍采用的国际法律责任承担方式,它可以适用于严重的国际罪行,可以适用于一般国际不当行为造成的危害,也是损害责任的承担的最基本方式。(3)道歉。指从事国际不当行为者对于给受害方造成的非物质的损害予以精神上的补偿,使受害方得以满足的责任承担方式。道歉的适用也很广泛。道歉的方式很多,可以口头表示,也可以采用其它方法表示。上述方式可以在某一事件中单独使用一种,也可合并使用多种。3、简述个人人权和集体人权的关系。个人人权,是指只能以个人的名义和身份享有的权利和自由,内容主要是关于每个人为实现其生存和发展以及人格之保护所必需的公民、政治、经济、社会和文化权利。集体人权则是某一集体的成员不能以个人的名义和身份主张,而只能以该集体的整体名义而主张的权利,包括民族自决权、自然资源永久主权、发展权、和平权、人类共同继承财产权、环境权等。个人人权和集体人权是可以统一的。集体人权并不排斥个人人权,只是意味着个人得经由其所属之集体而享有集体人权。集体人权最终是以该集体成员的个人人权充分实现为目的。实际上,在国际文件中,第三代人权概念既是作为集体人权、又是作为个人人权来表述的,如 1979 年联大《关于发展权的决议》指出:“发展权是一项人权,平等的发展机会既是各个国家的天赋特权,也是各国国内个人的天赋特权。”(四)论述题1、试论述国家领土变更方式。(考试答题时需进行相应扩充) 1.先占,又称占领,指国家占有无主土地而取得领土主权。先占必须满足两个条件:(1)先占的客体必须是无主地。所谓无主地(terranullius),即在取得之前不属于任何国家或由他国放弃的土地。(2)对无主地必须实施有效占领。有效占领须具备两个要素:A.有取得主权的意向;B.适当行使或表现主权。 2.时效,指国家持续并安稳地占有原本不正当或非法占有的某些土地经过相当长的时间,从而取得该土地的主权,简言之,长时间不受干扰的非法占有他国领土导致取得合法权利。 3.添附,指由于自然的或人为的因素而形成新土地。它包括两种形式:(1)自然添附(2)人为添附 4.割让,指一国根据条约将其部分领土主权移转给另一国。割让有强制性的和非强制 性之分。 5.征服,又称兼并,是指一国以武力占有他国部分或全部领土而取得主权。它与强制性割让的惟一区别在于无需缔结条约。 现代国际法上的领土变更方式包括: 1.民族自决,一般是指殖民地人民因独立而取得的领土主要是民族独立前所居住的地区,或者“非殖民化”以后的托管领土。 2.公民投票,指由当地居民以投票方式决定有关领土的归属,这是尊重居住于该领土上的人民的意志的一种变更方式。合法有效的公民投票应具备三项条件:(1)有合法和正当理由;(2)没有外国干涉、威胁或操纵(3)应有国际监督投票。 3.收复失地,指一国收复其被外国侵占的领土。 4.交换土地,指有关国家在平等自愿的基础上协商交换一定的领土或对边界作某些调整,多发生在边境地区。(五)案例分析题1979 年 11 月 4 日,在美国驻伊朗大使馆外进行游行示威的伊朗人袭击了大使馆馆舍。尽管大使馆曾多次呼吁伊朗当局给予援助,但伊朗保安部队没有干预或控制这种局势,结果大使馆馆舍被占领,使馆人员,包括领事及非美籍人员和当时在大使馆的来宾,均被拘禁。从那时起,该大使馆和领使馆馆舍一直在占领者手中,占领者搜索并掠夺外交和领事档案与文件。除释放 13 人外,其余的被拘禁人员被扣作人质,以迫使美国满足他们提出的要求。1979 年 11 月 29 日,美国向国际法院就美国驻伊朗大使馆的处境及美国驻伊朗的外交和领事人员被扣为人质的问题对伊朗提起诉讼。结合上述案件,依据国际相关理论和规则,回答下列问题:1、伊朗政府违背了哪些义务?2、伊朗政府是否要承担国家责任?1、答:伊朗政府违反的义务包括:第一,使馆和领馆馆舍不受侵犯,使馆档案及文件不得侵犯。伊朗作为接受国,没有对美国驻德黑兰的使馆和领馆馆舍尽特殊保护的义务,致使使馆和领馆馆舍遭致侵入和占领,外交和领事档案与文件遭致掠夺。第二,外交和领事人员人身不可侵犯。伊朗作为接受国,没有采取适当的步骤以防止外交和领事人员人身、自由或尊严受到侵害,致使游行群众扣押并拘禁美国驻德黑兰的外交人员和领事人员,伊朗违背了其根据《维也纳条约法公约》和《维也纳领事关系公约》所应尽的义务。2、答:伊朗政府应该承担国家责任。伊朗的行为一方面违背了上述义务,另一方面也是对使馆袭击者的放纵,因而伊朗应该承担相应的责任。四、本考试指导使用说明:说明:本考试指导只适用于 201803 学期期末考试使用,包括正考和重修内容。指导中的章节知识点涵盖考试所有内容,给出的习题为考试类型题,习题答案要点只作为参考,详见课程讲义或笔记。如果在复习中有疑难问题请到课程答疑区提问。最后祝大家考试顺利! (六)国际合作原则。 第三章 国际法主体一、国际法主体的基本特征:所谓国际法主体,就是国际法律关系的主体,是指具有独立参加国际法律关系的能力并能直接承受国际法上的权利和义务者。 1.具有独立参加国际法律关系的资格,即具备参加国际法律关系的权利能力。这里强调它的独立性,其参与国际关系是完全自主的,不受其他主体的制约或限制。 2.具有直接承受国际法上权利和义务的能力,即具备参加国际法律关系的行为能力。在国际关系中,要求国际法主体能够以自己的名义参与国际关系并直接承受国际法上的这些权利和义务,而不需要通过或借助于其他国际法主体来实现。 3.属于参与国际法律关系的国际社会成员,所谓国际社会成员是指国际关系中的平等参与者,可以是国家、争取独立的民族,也可以是政府间的国际组织,这是成为国际法主体的形式条件。国际法主体是随着国际关系的发展而发展的,国际法主体的范围在不同的历史时期具有不同的特点。在历史上,国家曾是国际法惟一的主体。在当今国际社会,国际法主体包括国家、国际组织和争取独立的民族。国家是国际法的基本主体,国际组织是派生性主体,争取独立的民族是过渡性主体。二、国际法的基本主体国家的概念和要素 从现代国际法角度来考察,国家是指有定居居民、确定领土、政权组织并具有主权的实体也就是说,要构成国际法上的基本主体国家,必须具备以下四个要素: 1.定居的居民,居民是国家的基本要素之一。一个国家必须有定居的居民,否则,国家就不可能形成和发展。 2.确定的领土,领土是一国居民所定居和生存的地方,是国家存在和发展的物质基础。 3.政府,政府是国家的组织特征,是执行国家职能的机构,它代表国家对内实行管辖, 对外进行交往。没有政府的社会不能成为国家。 4.主权,主权是一个国家独立自主地处理对内对外事物的最高权力。国家必须具有主权,主权是国家的根本属性。国家是国际法的基本主体,除了国家之外,国际法的主体还有国际组织、争取独立的民族团体。三、国家基本权利 所谓基本权利是指国家所固有的权利,它与国家主权相联系;而派生权利是指从国家基本权利引申出来的权利。国家享有基本权利,同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。基本权利是与国家主权直接相联系的,是主权国家所不可缺少的。根据国际实践和有关的国际法律文件,独立权、平等权、自卫权和管辖权是国家必不可少的四项基本权利。 1、独立权主要是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国控制和干涉的权利。独立权主要包含两方面的含义:一是自主性,即国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务;二是排他性,即国家处理主权范围内的事务不受外来干涉。 2、平等权是指国家作为国际法主体在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。国家平等和国家主权是密切相关的。既然国家具有主权,主权国家之间就应该是平等的。各个国家的领土、人口以及政治、经济和社会制度千差万别,但这些有差别的国家都是国际社会的平等成员,在国际法上具有平等的地位。 3、自卫权,自卫权是指国家在受到外来武装攻击时进行单独或集体自卫的权利。《联合国宪章》明确肯定自卫权是国家的“自然权利”,即主权国家的固有权利;同时,又对自卫 权的行使予以限制,即国家自卫权的行使要以受到“武力攻击”为条件,而且在安理会采取必要办法之前,还应“立即向安理会报告”。 4、管辖权,管辖权是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件行使管辖的权利。管辖权作为国家的一项基本权利,是国家主权的重要体现。 四、对国家的承认;对国家的承认一般是指现存国家和国际组织对于新国家存在这一事实以一定方式表示接受,并表明愿意视其为国家而与之交往的政治和法律行为。其主要特征有:(一)国家承认的对象是新国家;(二)国家承认是现存国家和国际组织对新国家存在这一事实表示接受的单方面行为;(三)国家承认对于新国家实现国际交往权具有重要意义。 五、国家继承:国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由于某种法律事实的出现从一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。其主要特征有:1.国家继承的主体是国家。2.国家继承的对象是与所涉领土有关的国际法上的特定权利和义务。这些特定权利和义务涉及条约、国家财产等具体事项的权利和义务,而不包括国家固有的基本权利和义务。一切不符合国际法基本原则的权利和义务都不属于国家继承的对象。国家继承:国家对条约的继承,指继承国对被继承国有效条约规定的权利和义务的继承;国家对国家财产的继承,指继承国对被继承国国家财产权利的继承;国家对国家债务的继承 ,指继承国对被继承国国家财政义务的继承;国家对国家档案的继承,指继承国对被继承国国家档案权利的继承。国家继承与政府继承的区别:两者的区别体现在:第一,发生原因不同。前者由领土变更的事实而引起,包括分裂、合并、分离、独立等;后者是由革命或政变导致政权更迭的结果。第二,主体不同。前者发生在不同国际法主体之间;后者发生于同一国际法主体的内部,新旧两个政府间。第三,继承程度有区别。前者因领土变更情况不同,分为全部继承和部分继承,后者一般是全部继承符合国际法的权利和义务。第四章 国家管辖权一、国家管辖权的类型 国家管辖权是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。 (一)属地管辖权 :属地管辖权又称属地优越权,指国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件,按照本国法律进行管辖的权利。其主要以领域作为管辖的对象和范围,因此,对属地管辖权的含义可作两方面的理解:一是国家对其领土各个部分及资源的管辖,即强调了以领土为对象;二是国家对其领土范围内的人、物、事件的管辖,即强调了以领土为范围。作为国家管辖权的最基本形式,属地管辖原则已经为各国普遍采用,而且每个国家均“在采用它认为最好和最适合的原则”。 (二)属人管辖权 属人管辖权又称属人优越权,指国家对具有其国籍的人,无论他们在国内还是在国外,均具有管辖的权利。其主要以国籍作为管辖的标准,国家管辖权在领土外的适用主要是针对具有本国国籍的人或其他获得本国国籍的特定物。 (三)保护性管辖权 保护性管辖权又称保护原则、安全原则,是指国家对于严重侵害本国国家或公民利益的行为及行为人进行的管辖,不论行为人的国籍,也不论行为发生在何地。其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为,对这类管辖权一般在各国法律中都加以规定。 (四)普遍性管辖权 普遍性管辖权又称世界性原则,指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行,不论犯 罪人的国籍,也不论行为发生在何地,各国普遍有权实行的管辖。之所以确立普遍性管辖权,是因为某些犯罪活动危害了国际社会的整体利益,其主要目的是基于惩治国际犯罪的需要,因而由各国国内法确定广泛的管辖权。 二、国家管辖权的协调方法 在国际实践中,各国根据自己的实际确定着行使管辖权的原则和根据。这些不同根据和原则的存在,致使几个国家可能有并存的管辖权,从而产生了国家管辖权的冲突。协调管辖权的冲突,既具有各国国内法的方法,也具有国际间的协调方法。具体方法和措施主要有 1.国内法中采用混合管辖制 各国在制订有关国家管辖的法律、法规时,应当注意采用属地管辖、属人管辖、保护性管辖相结合的方法,以增加处理纠纷的灵活性,以利于减少或协调国籍管辖权冲突的发生。 2.通过国际公约规定优先管辖权 在国家之间的管辖权发生冲突的情况下,通过多边条约或者国际公约事先或者事后的排列管辖顺序,不失为行之有效的方法。 3.通过国际公约规定专属管辖权 在国际公约中对某些特殊事项确定专属管辖权也是控制管辖权冲突的一种有力措施。明确专门的管辖者,有利于避免多重管辖主张带来的冲突。 4.冲突国家间的友好协商 如同解决其他的国际争端一样,友好协商也是行之有效的方法之一,通过政治谈判或协商确定对一个事件由哪个国家优先行使管辖权。 5.提交仲裁或进行司法解决 将管辖权冲突提交仲裁庭仲裁或者交由国际法院判决是处理管辖权冲突的有效方式。 三、关于国家管辖豁免的理论国家管辖豁免,是指在国际交往中,一国的行为及其财产未经所属国同意不受他国管辖。国家管辖豁免是“法定”的行使国家管辖权的例外情况。国家管辖豁免的行使往往涉及两方面:一方面是“豁免享有国”;一方面是“豁免承担国”。国家管辖豁免的内容可作不同的分类:有国家行政豁免与国家司法豁免;立法管辖豁免、司法管辖豁免与执行管辖豁免;管辖豁免与执行豁免。从目前各国的立法和司法实践看,对国家管辖豁免问题有两种不同的理论和做法。 (一)绝对豁免论,又称绝对豁免主义,认为不管国家行为和财产的性质如何,除非国家放弃豁免,一律享有行政豁免和司法豁免。在 19 世纪中叶以前,这一理论在司法实践中被广泛采用。目前,第三世界国家多数仍坚持这一理论和原则。 (二)有限豁免论,又称有限豁免主义,这一理论主张把国家行为划分为主权行为和非主权行为,或统治行为和管理行为,或公法行为和私法行为。对于国家的主权行为、统治行为或公法行为给予豁免,而对于非主权行为、管理行为或私法行为则行使管辖权。从实践上看,奉行有限豁免或相对豁免论的主要是西方工业发达国家。它们正以国内立法或国际条约的方式使其理论法典化。四、国际法院的管辖权国际法院的管辖权分为诉讼管辖和咨询管辖两种,无论哪种都涉及诉讼主体和案件范围的问题。(1) 诉讼管辖权只有国家才能向国际法院提起诉讼,个人、国际组织和其它实体都不是国际法院诉讼案件的合格主体。在个人、法人等权益受到侵害时,只能通过本国政府才能向国际法院寻求司法救济。关于国际法院有权处理案件的范围问题可分为三类:一是争端发生后,当事 国协商同意下自愿提交的一切案件,这种方式承认的管辖被称为“自愿管辖”;二是争端发生前,当事国在现行各种条约、协定中事先约定,遇有条约解释或适用方面的争端时,应提交国际法院解决,这类以协议方式事先约定的管辖被称为“协定管辖”;三是所谓“任择强制管辖”,规约当事国可随时声明,对于接受同等义务的其它任何国家,承认国际法院享有强制管辖权(2) 咨询管辖权在国际法院的咨询案中,合格的主体有两类:一类是有直接请求权的,限于大会和安理会,它们可以就“任何法律问题”请求法院咨询管辖;另一类是无直接请求权的,包括联合国的其它机关或专门机构,它们仅能在获得大会授权时才成为适格主体。法院的咨询意见仅是权威的法律参考,本身并无拘束力。五、《罗马规约》1998 年 7 月在罗马举行的联合国外交大会上通过的《国际刑事法院规约》,简称《罗马规约》。根据该公约成立的国际刑事法院是一个常设法院,法院仅对犯有最为严重的国际罪行(灭绝种族罪、反人道罪、战争罪和侵略罪)的人行使管辖权。该法院的管辖是对缔约国国内刑事管辖的补充。第五章 国家责任一、国家责任的概念(一)定义:国家责任,是指国家由于从事了国际不当行为而违反了自己所承担的国际义务时,在国际法上应该承担的责任。国家责任是现代国际法中的一项重要法律制度,其重要意义主要表现在以下几个方面:第一,可以纠正国家的不当行为;第二,可以使受害国的利益得到合理的维护;第三,可以确立国家正确的行为规范,从而维护正常的国际秩序。(二)国家责任制度的特征1.国家责任的主体是国家。2.国家责任具有一般性。即每一个从事了国际不当行为的国家都要承担责任,而且这种国际不当行为出现并不需要具有累计性,每一个国际不当行为都会引起国家责任。3.衡量国际不当行为的标准是国际法,而不是国内法。国际不当行为在国际法上的非法性不会因为该行为在国内法上的合法性得以排除。在这个问题上,国际法的效力优先于国内法。 二、国家责任的构成要件 (一)国家责任的主观要件是指,根据国际法,国家的不当行为属于“国家行为”,即该行为在国际法上应该归咎于当事国本国。1.国家行为包括作为和不作为。2.国家行为范围包括以下几个方面:(1)国家机关的行为。凡是国家机关行使政府职能的行为都应该视为国家行为。(2)经授权行使政府权力的其他实体的行为。一个国家内部的其他实体 ,根据国内法的授权行使部分政府权力,这样的实体的行为也应该被视为国家行为。(3)事实上代表国家的人的行为。(4)由其他国家或国际组织机构交由国家支配的机关的行为。(5)叛乱运动的机关的行为。(6)已经和正在组成新国家或新政府的叛乱运动的行为。(7)非代表国家的人的行为。3.国家行为还包括当事国参与或介入他国的不当行为。(二)国家责任的客观要件是指一国违背了根据国际法所承担的义务,不管这种义务来源是什么,也不管这种义务属于习惯法、条约法或其他的性质。也就是说,不管这种义务的来源或性质,只要是违犯了,当事国就要承担国际责任。当然,这种义务在违犯行为发生时首先必须对有关当事国仍然是有效的。 需要考虑的几种情况:第一,如果当事国的行为在作出时虽然违反了当时的国际法,但是如果以后由于具有强行规范性质的国际法基本原则的变化和发展的原因,将此种行为变成 国际法上的合法行为时,那么此种行为就不是国际不当行为。第二,如果当事国不符合国际义务的行为具有持续的性质,那么只有发生在某项义务对该国持续有效的那段时间内的行为才构成国际不当行为。第三,如果当事国的行为是由一系列的行为(包括作为与不作为)所组成的,这一系列行为中只有发生在某项义务对该国有效期间内的那部分行为才构成对该义务的违反。第四,如果当事国的行为是当事国国内同一个机关或不同的机关对同一事件所从事的行为而且该行为发生时约束该国的义务仍然有效,那么不管是否同一国家机关的行为,该行为即构成国际不当行为。也就是说,认定一国行为不当性的标准是,只要该违法行为(不论是作为还是不作为)发生在约束该国的义务有效期内,该行为就构成国际不当行为。三、 国家责任的免除(一) 同意所谓同意是指,如果受害国以有效的方式表示同意不当行为当事国实行某项与该当事国对其所负义务不符的特定行为时,该行为在对该国的关系上的不当性可以排除,但是以该行为不逾越该项同意的范围为限。(二) 对抗措施对抗措施是指一个国家针对他国所从事的国际不当行为采取的某种不符合该国对该他国原来承担的国际义务的对应的行为。也就是说,虽然该国的行为不符合或违反了它对他国承担的国际义务,但是由于该他国的不当行为在先,该国的行为是为了对抗已经出现的不当行为,在这种情况下,该国行为的不当性可以排除。对抗措施只能是非武力形式的,如降低或断绝外交关系、经济制裁等。(三) 不可抗力和偶然事故一个国家从事国际不当行为是由于不可抗力或其他该国无力控制和无法预料的外界事件,迫使该国在明知其行为不符合国际义务的情况下不得不违反该项义务,在这种情况下该行为的不当性可以排除。这种情况主要是指在自然灾害发生时,该国被迫采取的措施使在该国境内的外国人的生命或财产受到损害,该国上述侵害行为的不当性由于不可抗力或偶然事故可以得到排除,不必承担国家责任。但是,如果造成上述情况的发生是该国主动引起或造成的,该行为的不当性不能排除。(四) 危难和紧急状态危难是指代表国家执行公务的机关或个人在遭遇极端危难的情况下,为了挽救其生命或受其监护的人的生命,除此之外没有别的办法,被迫作出违背国际义务的行为。在这种情况下,其行为的不当性可以排除。但是如果这样极端危难的情况是由于该国引起或造成的,或者上述行为可能引起同样或更大的灾难,那么该行为的不当性不能排除。紧急状态(state-of-necessity)是指一个国家在本身遭遇严重危及本国的国家生存和根本利益的紧急情况下,为了应付或消除这种严重紧急状况而采取的行为。四、国家责任的形式 (一)终止不当行为:一个从事了国际不当行为的国家,如果该不当行为具有持续性,那么该国首先有义务终止不当行为,不论最终的责任形式如何。 ( 二 ) 赔 偿 : 在 国 际 法 上 , 赔 偿 (Reparation) 是 一 个 集 合 概 念 , 包 括 恢 复 原 状(Restitution) 、 赔 款 (Compensation) 、 道 歉 (Satisfaction) 和 保 证 不 再 重 犯(GuaranteesOfnon—repetition)等方式,这些方式既可以单独也可以联合使用。根据国际法,受害国有权要求侵害国对其所遭受的侵害进行赔偿。 1.恢复原状是指受害国根据国际法有权要求从事不当行为的国家恢复遭受不当侵害之前的 状况。这是一种普遍使用的方式,具体可以包括归还被非法掠夺或被没收的财产、历史文物和艺术珍品,恢复被非法移动或损害的界标或建筑物等。当然,并不是所有遭受的侵害都可以被恢复而是有一些限定条件 2.赔款是在恢复原状不可能的情况下,受害国有权根据国际法要求有关责任国对其遭受的损害以支付货币的方式进行赔偿,这种方式通常被称为赔款。 3.道歉是受害国有权要求从事不当行为的国家对其所遭受的非物质的损害给予精神上的补偿。 4.保证不再重犯是受害国有权要求从事国际不当行为的国家作出保证,不再发生类似的国际不当行为。保证不再重犯通常在道歉或采取其他赔偿形式时一并作出。这种责任方式对于严重违反国际法强行法的国际不当行为具有特别重要的意义。 (三)其他责任形式:在国际法的实践当中,除了上述责任形式之外,还有限制主权和国际求偿两种形式。 限制主权仅适用于有关责任国公然严重违反一般国际法强行法规则,对他国进行武装侵略,严重破坏他国的领土完整和政治独立,从而破坏国际和平与安全的情况。国际求偿通常是指受害者的所属国代表受害者通过国际司法或仲裁机构向有关责任国寻求救济。 五、国家对国际不法行为承担国际责任的构成要件国家责任是由一国的国际不法行为引起的。按照 2001 年国家责任条款草案的规定,一国国际不法行为是由两个要素构成的,即行为归于国家和该行为违背了该国的国际义务(1)行为归于国家一国国际不法行为是否可以归于国家而构成国家行为,只能按照国际法而不能依据国内法来判断。根据现代国际法规则,一国国际不法行为,既有单独属于一国的国家行为,也有属于一国参与或介入他国的行为。对于前者,该行为所引起的国际责任,应由行为国单独承担;对于后者,则可以由另一国承担或由它们共同承担。(2)违背国际义务如果一国的行为不符合国际义务对它的要求,那么该行为即为违背国际义务的行为;而不论有关的义务来源于习惯国际法规则、国际条约或国际法律秩序内适用的一般原则,也不论该义务是行为义务还是结果义务。违背的义务必须是有效的国际义务,这是违背国际义务的一个必要条件,也是时际法的一般原则在国家责任法领域的适用。违背国际义务的时间大致可分为下列两种情况:第一,非持续性违背国际义务。一项已经完成的违背行为,如果它的完成时刻即为违背义务发生的时刻,那么这项已完成的违背行为即为非持续性违背国际义务,虽然它的影响或后果可能持续下去。第二,持续性违背国际义务。持续性违背国际义务是指违背国际义务在发生后继续不断地在一定时期内进行下去。六、承担国际法律责任的具有方式。从国际实践看,国际法律责任的承担方式主要有:限制主权、赔偿或恢复原状以及道歉等(1)限制主权,是指那些对别国进行武装侵略、破坏国际和平与安全并构成国际罪行的国家所承担的国家主权之行使受到限制的法律责任承担形式。这是最严重的责任承担方式对一般国际不当行为或损害行为不采用这种方式。(2)赔偿,指国际法主体因其国际不当行为或损害行为给受害主体造成物质上的损害而承担的予以物质补偿的方式。赔偿是最经常和普遍采用的国际法律责任承担方式,它可以适用于严重的国际罪行,可以适用于一般国际不当行为造成的危害,也是损害责任的承担的最基本方式。(3)道歉。指从事国际不当行为者对于给受害方造成的非物质的损害予以精神上的补偿,使受害方得以满足的责任承担方式。道歉的适用也很广泛。道歉的方式很多,可以口头表示,也可以采用其它 方法表示。上述方式可以在某一事件中单独使用一种,也可合并使用多种。第六章 国际法上的个人一、国籍的取得 国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。国家通过赋予国籍使个人具有国民或公民的法律资格。一个人具有一国国籍,就是该国的国民或公民,就与该国保持固定的法律联系。国籍的取得是指一个人根据法律规定的程序取得某一特定国家的国民或公民的资格。根据各国的国籍立法和实践,国籍的取得主要有两种方式:因出生取得国籍和因加入取得国籍。(一)因出生取得国籍:因出生而取得国籍称原始国籍。 1.血统主义原则。是指一个人出生时根据父母的国籍而取得国籍。依血统主义,父母的国籍决定子女出生时的国籍。 2.出生地主义原则。是指一个人出生时依其出生地而取得国籍。依出生地主义,一个人出生在哪国就取得哪国的国籍,而不考虑其父母是否具有该国的国籍。3.兼采血统主义和出生地主义的混合制原则。是指一个人出生时既可根据父母的国籍取得国籍,也可根据其出生地取得国籍。在采取混合制的国家中,有的是以血统主义为主,出生地主义为辅;有的是以出生地主义为主,血统主义为辅;有的则是平衡地兼采血统主义和出生地主义。(二)因加入取得国籍 因加入取得国籍是指根据本人的意愿或某种事实,并在具备某入籍国立法所规定的条件后而取得该国国籍。因加入取得国籍称继有国籍。1.自愿申请入籍。各国国籍法通常对自愿申请而取得国籍作出明确的法律规定,这些规定涉及入籍的条件、程序和效力。2.因婚姻而取得国籍。是指一国国民与他国国民结婚而取得他国国籍。从各国的国籍法来看,男子的国籍一般不受婚姻的影响,女子的国籍却可能由于婚姻而发生变更。3.因收养而取得国籍。是指一国国民与他国国民结婚而取得他国国籍。从各国的国籍法来看,男子的国籍一般不受婚姻的影响,女子的国籍却可能由于婚姻而发生变更。4.因领土交换而取得国籍。是指一国国民或公民根据国家间缔结的条约随领土交换而取得他国国籍。二、外国人的待遇:对于外国人的待遇,国际法上没有统一的规定。一国给予外国人何种待遇,属于一国自主决定的事项范围。国家通常以国内法的方式明确规定外国人的待遇,国家之间也以条约的方式规定相互给予对方国家的公民和法人的待遇。从国际实践看,给予外国人的待遇主要有:国民待遇、最惠国待遇和差别待遇。(一)国民待遇:所谓国民待遇是指一国给予外国人与本国人相同的待遇。国际实践中,国家仅在一定范围内给予外国人以国民待遇。国民待遇一般限于民事权利和诉讼权利,而不包括政治权利。通常各国通过条约在互惠的基础上给予对方国家的公民或法人以国民待遇。 (二)最惠国待遇:所谓最惠国待遇是指一国给予另一国国民或法人的待遇,不低于现在或将来给予任何第三国的国民或法人的待遇。最惠国待遇目的主要在于防止和减少在经济贸易中的歧视现象。目前,国际条约普遍采用互惠的、无条件的以及有限制的最惠国待遇 (三)差别待遇:所谓差别待遇是指一国给予外国人与本国公民不同的待遇,或对不同国籍的外国人给予不同的待遇。通常包括两种情况,一种是国家给予外国公民或法人的民事权利,在某些方面少于本国公民或法人。一种是对不同国籍的外国国民或法人给予不同的待遇。合理的差别待遇不同于根据种族、民族、性别等原因而规定的歧视待遇,后者是违
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