西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别：网教 专业： 法学 课程名称【编号】：《法理学》【0139】 A 卷大作业 满分：100 分答案必须做在答题卷上，做在试题卷上不予记分。一．判断分析题（先判断是否正确，然后进行分析阐述，共 4 题，20 分/题，任选 2 题作答）1．法是意志和规律的结合，主观与客观的统一。（20 分）2. 法理学是一个封闭的理论体系。（20 分）3. 弗兰克强调法律的确定性。（20 分）4. 法治必须与民主和人权相联系。（20 分）二、问答题（共 4 题，30 分/题，任选 2 题作答）1. 法律原则和法律规则的区别？（30 分）2. 我国借鉴西方法律经济学的必要性。（30 分）3. 法律体系与法学体系的区别和联系？（30 分）4. 大陆法系与英美法系的比较？（30 分）一、判断分析2. 法理学是一个封闭的理论体系。（20 分）正确。法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。之所以说封闭，是因为它建立在完全理论上来说的。4. 法治必须与民主和人权相联系。（20 分）正确。人权、民主、法治是相互依存、相互影响、相互渗透的关系；法治是人权得以保护和尊重的重要标志，也是民主比较完善和发达的重要标志。尊重人权，发展民主，是社会主义的本质要求和特征。社会主义人权的实现表现为社会主义民主和法制不断发展和完善的过程。我国把依法治国作为治理国家的基本方略，这是我国民主和人权发展的根本保障。二、问答题1. 法律原则和法律规则的区别？ 答：1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。3．在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的，也就是说，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。①而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法- 1 - 律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。4. 大陆法系与英美法系的比较？（30 分）当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。(2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。 英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院设有"司法审查权"。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的"司法审查权"，公民权利主要通过宪法规定。 英美法系的范围，除英国(不包括苏格兰)、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。 英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的"诉讼中心主义"。大陆法系和英美法系主要区别在于：1、法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。2、法律适用不同。前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。3、判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法4、法律分类不同。前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法。5、法律编纂不同。前者倾向法典形式，后者倾向单行法。6、诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。当代中国法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。- 2 -