西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别：网教 专业：法学、法律事务 课程名称【编号】：商法学【1147】 A 卷大作业 满分：100 分一、大作业题目：请从下列题目中任选两题完成，每题 50 分1.论述商法的维护交易安全原则。答：（一）强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。第三、通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。第四、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。值得说明的是，商事法中的强行性条款实质上是传统商法中的固有部分，而现代商法的发展使得此性质的规范的作用日益强化，由此体现了商法侧重于保护社会交易安全的立法宗旨。（二）公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。公示原则主要通过以下具体制度加以落实：（1）登记制度。包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。（2）公告制度。包括登记公告、债券募集办法的公告等。实行公告制度，可以以使社会了解企业情况，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。（3）股份有限公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有有关事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项大公告等。（三）外观主义。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。例如，公司法规定，当司设立登记后有应登记之事项而未登记或己登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其- 1 - 事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负出名营业人的责任。票据上所载的发票地和发票日，即使和真实的发票地和发票日不符时，也不影响票据行为的效力。同样，对于有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。另外如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者责任，票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易之安全。（四）严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。连带责任系连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛的多，如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。不仅如此，无限责任股东纵使退出公司或将出资转让于他人，对于退股或转让前公司的债务，于登记后一定时间内仍应负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律规定造成他人损害的，公司负责人与公司对受害人负连带责任。公司设立未能成立者，发起人对于公司设立所为之行为所需的费用，均应负连带责任。至于票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，亦应负责。由此可见，强化商事组织和保护交易安全的原则既有区别，又有联系。一方面，商事立法通过规定公司股东对企业的债务承担有限责任制度，以强化企业的设立和发展。另一方面商法则又加重企业及股东的对外责任，以确保交易之安全。2.论述公司设立的效力。答：（一）公司设立效力概述公司设立的效力即公司设立行为的法律效果。设立行为的法律效果包括三种情形：其一，公司设立完成后，符合法律规定要求，被依法核准登记，获得法律人格；其二，- 2 - 公司设立未能最终完成，导致公司设立失败：其三，公司设立存在瑕疵，导致被责令采取补救措施，或者被宣告已成立的公司无效或被撤销。公司设立完成意味着公司取得法律人格，设立失败则意味着公司未能成立。公司设立瑕疵，是指公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。公司设立瑕疵不同于公司设立失败。后者有广义和狭义之分，广义上还包括公司设立无效，但一般系就狭义而言，即仅指公司设立不能，它指指因种种原因未能完成公司设立行为的情形，其原因既包括发起人因某种原因而主动放弃设立活动，也包括被公司登记就干驳回申请的情形。显然，公司设立瑕疵发生于公司成立之后，其时公司已取得法律人格；公司设立失败则发生于公司设立过程中，其时公司尚属于设立中的公司，尚未取得法律人格，性质上属于合伙。此外，由于公司设立登记并不包含于公司设立之中，因此不能将公司设立登记瑕疵混淆于公司设立瑕疵。向公司登记机关提交虚假材料致使成立后的公司存在瑕疵，因其尚属于公司设立阶段，应属于公司设立瑕疵；而公司登记机关错误登记而产生的瑕疵则属于公司设立登记瑕疵。（二）我国公司设立瑕疵的法律后果我国规定撤销公司登记系公司登记机关依职权作出。《公司法》第 199 条规定，违反公司法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。这一规定实际上为承认瑕疵设立公司的法律人格留下了制度空间，体现了企业维持与尽可能承认瑕疵设立公司的法律人格的立法精神。- 3 -