论行政自由裁量权摘要：行政自由裁量的广泛存在是现代行政法的显著特征，针对它存在被滥用的危险，必须受到合理的监督和控制，规范行政处罚自由裁量权，己成为全面推进依法行政，保证执法公正合理的必然要求和学界研究的重要课题之一。本文从行政自由裁量权的内涵入手，分析了滥用行政自由裁量权的危害，最后从立法控制和行政控制的角度提出了抑制行政自由裁量权的途径。关键词：自由裁量权 危害 规制 路径 一、行政自由裁量权内涵及种类（一）行政自由裁量权的内涵界定行政自由裁量权是行政主体在行政管理过程中，依据法律的授权或者默许，遵从立法目的、法理以及公正合理的要求，在职权范围内自行判断和选择适当的作为方式与内容并做出行政决定的权力。具有的四个方面的基本特性:一是法定性。行政处罚自由裁量权的形成，只能源自法律、法规或者规章的规定，行政执法机关无权根据行政管理的需求，通过制定行政规范性文件自行创设 。二是公正性。行政处罚自由裁量权不是行政执法机关态意妄为的权力，而是把公正合理作为重要价值目标的裁量权，如果没有公正合理要求的限定，它也就失去了容忍其存在的基础。三是准司法性。从本质上讲，行政处罚自由裁量权是一种裁断权。它是立法机关在对复杂多变的违法行为难以准确规定法律责任的情况下，授权行政执法机关以事实为根据，依法自行认定、评判违法行为 ，并裁定违法者应负法律责任的权力。四是专属性（二）行政处罚自由裁量权的种类划分1.是否给予行政处罚的自由裁量权此类行政处罚自由裁量权以自行决定处罚与否为选择权的内容，具体是指法律赋予行政执法机关可以在符合规定条件情况下，自主决定是否给予违法行为人行政处罚的裁量权力。例如《行政处罚法》第 27 条规定:“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”依此规定，行政执法机关对于违法行为是否属于轻微享有自由裁量的权力，而裁量结果又直接关系到对违法行为人是否予以行政处罚的选择。此外，一些法律中还规定了行政执法机关可以在符合条件情况下，自主决定对当事人是否免予行政处罚的裁量权力。2.有关法律适用条件确认上的自由裁量权此类行政处罚自由裁量权以自行确认含有模糊、不确定概念的适用条件为选择权的内容。在适用法律的条件上，任何一个国家的法律都不能作完全羁束性的规定，这是由社会的多变性所决定的。行政执法机关在具体的法律实施中首先要对这些不确定的法律适用条件加以合法、合理的解释 进行论证、确认后再做出公正合理的行政处罚自由裁量。如在认定情节轻重方面，法律对违法行为的情节未作出具体明确的界定，而是采用了“视情节轻重”、“情节较轻”、“情节较重”“情节严重”、“逾期”等模糊、不确定的概念，具体理解和使用，只能由行政执法机关去自行认定。3.法定处罚种类和幅度内选择的自由裁量权此类行政处罚自由裁量权以在法定处罚种类和幅度内根据具体情况自行确定行政处罚决定为选择权的内容。具体是指在法定处罚种类与法定上下限幅度内选择并做出行政处罚决定的裁量权力。这种行政处罚自由裁量权在法律条文中大量存在。《中华人民共和国行政处罚法》第八条具体列举了以下六种行政处罚类别:警告;罚款:没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销营业执照;行政拘留。在处罚的种类上法律作出了可处以一种或者可并处二种以及二种以上行政处罚类别的规定。在法定幅度上包括数额、期限、比率等方面法律作出了只规定上限或者上下限均规定的处罚幅度，赋予行政执法机关在法定处罚幅度内自行选择合适的度做出行政处罚决定的权力。二、滥用行政自由裁量权的危害滥用行政处罚自由裁量权，违背了法律授权的目的，严重影响到依法行政的法治目标的实现，其危害性主要体现在以下三个方面：（一）破坏了正常的法治秩序在已经制定的法律体现了公平、公正以及正义的价值目标的前提下，法律的执行符合实现上述价值目标的要求，是评判法治秩序正常与否的重要标准。就设定行政处罚自由裁量权的立法本意而言，其目的是针对行政执法中遇到的纷繁复杂和不断发展变化的现象，在立法不能详尽规范调整的情况下，更好得实现法律的价值目标追求。然而滥用行政处罚自由裁量权，势必导致行政执法随意性大，不同情形相同对待，相同情形不同对待，行政处罚决定畸轻畸重、反复无常，严重影响到执法的严肃性、权威性以及公平、公正性，进而背离了行政执法的目的，损害了国家法律的尊严，造成了新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害，正常的法治秩序难以维系。（二）贬损了行政执法的公信力按照过罚相当的原则，客观公正地履行行政执法职责，是维护行政执法公信力的必然要求。而在行政执法中滥用处罚自由裁量权，直接违背了公正合理的要求，使行政执法活动严重偏离了正常的轨道，极易引起管理相对人的怀疑与不信任，激化对立情绪，造成难以调和的执法矛盾。更为严重的是，行政执法机关及其工作人员滥用行政处罚自由裁量权，始终与不正当的执法动机和执法腐败紧密相联，完全把公共利益抛在脑后，严重背离行政执法的宗旨而随意执法、拘私枉法，如办人情案、关系案、金钱案以及为单位或者个人谋取私利等，这必然会败坏行政执法的形象严重影响行政管理的整体效能。 （三）侵害了管理相对人的合法权益行政自由裁量权的行使以国家强制力为后盾，由于行政执法机关与管理相对人处于不对等的关系，更应在行政处罚自由裁量权的行使过程中强调对管理相对人合法权益的尊重与保护。行政处罚自由裁量权一旦脱离了法治的轨道而滥用，势必导致行政处罚标准不一、宽严失度，不该给予处罚的给予了处罚，本该轻罚的却给予了重罚，极易滋生行政处罚权的绝对化、私有化、畸形化进而增加管理相对人权利义务的变数，使管理相对人的权利义务仅凭行政执法机关及其工作人员的主观好恶、偏见、情感以及私欲任意增减，合法权益遭受到严重的侵害。三、规制行政自由裁量权的制度建构（一）完善立法控制的对策建议一是要适度授予行政处罚自由裁量权。尽可能收缩行政处罚自由裁量权，防止此类权限无限制扩大化的倾向。这就要求立法机关在立法决策过程中，采取慎重的态度对待行政处罚权，特别是带有自由裁量性质的处罚权的设定。二是要加强规范行政处罚自由裁量权行使的程序制度立法 ；行政程序是防止行政专横和行政权利滥用的有效屏障。从全面规制行政处罚自由裁量权行使的需求而言，从保障管理相对人的程序性权利和强化对行政主体有效监督的角度完善程序立法；三是要加强对滥用行政处罚自由裁量权的责任立法。在法治框架下，权力与责任是一个问题的两方面 ，必须保持权力与责任的均衡关系，做到有权必有责、权责相统一。（二）完善行政控制的对策建议行政处罚自由裁量权由行政主体行使，其固有的自由裁量特性，加之司法审查的有限性，决定了加强行政主体自律控制的重要性。一是完善并推行制定处罚自由裁量权行使细则的做法。制定处罚自由裁量权行使细则，是限制行政处罚自由裁量权的空间，减少执法者的随意性，防止权力滥用和专横执法的重要途径。二是进一步改进行政复议制度。行政复议具有监控行政权力合法性与合理性的功能，是保证行政处罚自由裁量权公平合理行使的重要途径。通过开展行政复议，可以减少行政诉讼，有利于行政争议案件的解决，充分发挥行政机关的内部监督作用等。参考文献〔1〕朱新力：《行政法学原理》，浙江大学出版社，2005 年版。〔2〕于绍元：《论行政自由裁量权的合理运行》，《政法论坛》，2004 年。〔3〕肖金明：《完善行政处罚法律制度的若干要点》，《法学论坛》，2005 年。