《法理学》法律职业法治社会中的法律职业　　在现代国家和社会生活中，当法治战胜人治、从而确立规则的主导地位后，“人”的因素依然备受重视。“徒法不足以自行”，这一表述在脱开原有语境的意义上获得重新阐释。法律的创制、实施和发展离不开人的能动作用，只不过此处的“人”，已不是凌驾于法律之上的人，而是遵行法律的人。而在遵行法律的芸芸众生中，又特别强调法律家或以法律为业者的作用。法律职业包括法官、检察官、执业律师、法律教师等。作为法律家的法律职业者，是法律制度的载体，是媒合法律制度和社会生活之间距离、实现法律对社会生活关系的有效调整的中介。因此，如果说法治就是法律的统治，那么所谓的法律统治，又可以恰当地被归结为作为法律家的法律职业者的统治。在一个奉行法治的社会中，法律职业具有崇高的地位，其作用得以充分发挥。法治理论上这种存在于规则和“法律人”之间的辨证关系，在我国的法制改革和法治进程中已演化为生动的实践。回顾近十多年来的改革包括司法改革的历程，可以明显感到人们在视线上的一种聚合，这就是在强调程序规则和组织制度的完善的同时，越来越重视法律职业的造就。诸如在法律教育、法律培训、职业道德教育、统一司法考试、律师行业管理、审判长以及主控检察官的选任、法院院长和检察院检察长选任条件等方面的种种作为，以及诸如“法官精英化”（似乎还可以扩大为“法律职业者精英化）这样一类的提法，无不体现以“法律人”为直接指向的改革视角。而且，我们还可以发现，其他许多涉及制度设计和完善的改革，尤其是各种关于法制改革和司法改革的谈论，都是以一个理想的法律职业的存在为前提，都是以法律从业者已经成为一个专门职业的群体为前提的。既然一个理想的法律职业是法制改革的目标和法治实现的前提，既然在我们对许多问题的讨论中都是以“职业”为限定，如职业理念、职业技能、职业管理、职业伦理等，那么就有必要正面回答一个问题，即，什么是法治社会所需要的理想的法律职业？或者说，在一个法治社会中，法律职业只有具备什么样的品质才能承载起实施法治的重任？ 从法治发达社会的实践看，法律职业是一种具有特殊品质的专门职业（profession），在社会分工体系中，它与医生、工程师、会计等职业相似而不同于商人、护士、社会活动者、士兵和警察等。具体说来，一个理想的法律职业应该具备以下四种有机联系的品质：掌握专门的法律知识和技能。法律职业与其他专门职业一样，都是以专门的知识和技能作为自己的力量源泉的群体。“知识就是力量”，这句话最适合于像法律职业这样的专门职业，也最应该为专门职业的从事者所信奉。由于拥有专门的知识和技能，就使得专门职业者能够做普通人无法胜任而又必须面对的事。例如，工程师能够为人们设计建造安全的大桥、耐久的建筑和舒适的房屋，医生能够为患病者作出诊断治疗、为健康者提供防病指导。同样，法律职业如律师则能够为人们妥善地安排法律事务，帮助人们行使和保护权利，使之免遭侵犯。尽管法律职业由于掌握的是法律领域的专门知识和技能而有别于其他专门职业，但是，这种知识和技能的专门性，都使它们有别于其他普通职业。而且，法律职业所需要的专门知识和技能的获得，也是长期学习和训练的结果。诚如英国法官科克所言：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”随着社会生活趋于复杂多样，对从事法律职业所需要的学习和训练的要求，也越来越高。致力于社会福祉。法律职业与其他专门职业一样，必须在自己的旗帜上写上为社会服务的大字。尽管专门职业者所掌握的专门知识和技能是他们取之不尽的力量源泉，但是这种潜在的力量要转变为现实，取决于社会对他们的信任，而社会信任的基础，则是他们愿意运用自己的专门知识和技能为实现社会幸福服务。法律职业者不应该是唯名利是从的市侩，而应该是社会正义的追求者、社会制度的“工程师”。法律职业应该是一个对社会、对人生负责、尽职的群体。为社会服务，应该成为法律职业的核心理念，成为法律职业最根本的价值追求。在法律职业的精神境界中，应该特别强调的是利他主义的伦理性。在现代法治社会中，法律职业甚至被作为制衡庸俗的商业文明和喧嚣的平民政治的“法律贵族”或“学识贵族”，并因此而由国家彰显其地位。实行自我管理。法律职业与其他专门职业一样，是一个自主、自律的职业群体。在现代社会，大凡专门职业，都会实行程度不同的自我管理，并拥有各种重要的自主、自律手段。诸如确定职业准入的条件、制定职业伦理规则、规定收费标准、进行纪律惩戒等，都应该在不同程度上属于法律等专门职业自主决定的范围。法律等专门职业的自我管理，首先是社会分工的的结果，是专业特性的要求。由于法律等专门职业需要专门的知识和技能，普通人根本无法就专业领域内的事项作出合理的判断。对于专业领域的事项，只有通过专业内部的同行评议，通过专业从事者的自主判断，才能保证有适当的安排和处理。其次，法律等专门职业的自我管理，也是社会赋予的特权。作为这种特权的基础，则是在社会和专门职业之间达成的一种“历史交易”：职业者以自己的专业知识和技能为社会服务，而社会则向他们回馈以相应的荣誉、地位、便利等各种只有职业者才享有的“特权”。在法治和法律职业之间显然存在着的一种“共生”关系：法治以法律职业为运作的载体，法律职业则维护法治并从中获得成就。 享有良好的社会地位。法律职业与其他专门职业一样，是一个为社会所尊重的群体。在现代社会，法律等专门职业往往具有很高的社会地位，之所以如此，是因为：它们所拥有的为社会生活所必须的专门知识和技能，使它们握有影响社会的强大力量；它们所追求的以增进社会福祉为己任的理想，使它们具有高尚的职业情操；而专门的知识技能与为社会服务的职业精神的结合，又使它们在社会中享有令人羡慕的自治“特权”。为什么人们总是向往并努力成为法律等专门职业的一员，原因就在于它们是由社会精英组成的团体，在于作为精英团体的成员，将会得到社会其他成员的尊重。第二十五章 法律方法 法律方法论的适用与局限通常认为法律方法分为法律解释和法律补充两类，而法律补充则主要有类推、目的性限缩、反向推论、法官对法律的合理违背。上述多种法律方法并存所导致的难题是：各种方法可能导致矛盾的结果，法官应如何选择？ 　　1．魏德士的历史解释优先观点 　　当代德国学者魏德士（B．Rtithers）基于德国历史之惨痛教训（法律在未经大幅度修改的情况下，竟然能够为纳粹和统一社会党所用），竭力反对客观解释方法，认为：“‘客观法律解释’不是科学的方法。”同时主张：“历史解释最终证明是具有决定意义的方法可靠性的标准。” 由于认识法律制定之时的众多立法者内心意志的困难，他也承认，“历史解释的目标不是立法参与者事实上的内心意志，而是可以从产生历史的上下文中认识的历史的调整目的。” 　　2．拉伦茨、恩吉施、科殷的综合说 　　当代德国学者拉伦茨、恩吉施（K．Engisch）、科殷（H．Coing）等人采纳综合各种解释方法之理论称为综合说，他们多主张在历史解释不能奏效的情况下，转入客观解释。但倘若历史解释奏效，其如何与客观解释协调？拉伦茨指出，“原本妥当的解释何时必须向另一种取向于现代标准的解释低头，对这些问题无法做精确的答复”。 　　3.除法律方法外，法官更应倚重判例、学说，使之成为外在的对前见的约束。防止法官对规范的任意理解，除非找到更好的理由，法官不得偏离判例和学说对规范的解释，为加强判例与学说之间的沟通，各级法院不妨将疑难案件判决公布，供学界批评检讨，如其合理性较强，则易为后案援用，否则亦可及时修正。 　　倘若法官使用法律方法，则法官欲对规范进行合理理解，既有方向可循，又不会遗漏重要情形，而且其结果要通过方法的检验，即只有符合方法的解释结果才为合理，这样，前见就会受到制约，可见，法律方法能够作为反思前见的凭籍。正如我国有学者所指出的，“法律方法的功能就在于承认‘价值有涉’的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律应用的目标：形成一个虽非唯一正确的，但要求是在充分论证基础上的具有说服力的正当性判断。” 　　我们注意到，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充，所有这些，法律适用者必须加以注意。一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。 　　价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但是价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。[7]张骐教授强调形式规则（接近本文法教义学的概念）与价值判断的区分，但没有明确二者的先后，只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系。为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。 　　此外，我们还注意到案件的判决结果不仅受到上述因素的影响，也受到案件本身的社会结构的影响。否则，人们就无法解释相同的案件为何会出现完全不同的处理结果。谁处理这一案件？还有谁与案件有关？对立双方以及第三方和其支持者的社会地位如何？他们之间的社会距离有多大？每一案件都是社会地位和关系的复杂结构，这一结构对于理解在法律技术特征上彼此相同的案件的法律变异是最为关键。通过分析案件的社会结构，而不是进行法律条文的推演，大致可以预测和解释案件的处理方式与判决结果。在此意义上，法律是可变的。第二十六章 法治与法治社会 法制、法治与法治社会 一、法制和法治的区别 法制与法治既有联系，又有本质区别。 法制，是各种法律制度的统称，它只是一种制度工具，可以存在于任何性质的国家中。法治，指依法治理，这里的“法”，不是一般的“法”，而是反映了一种价值目标与人文关怀，追求公平正义，保障自由和民主权利的价值观，原则和精神。因此，法治只存在于民主国家中。二、法制和法治的联系法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必然要求完备法制，加强法制建设。三、法治社会法治社会是指法治理念在全社会得到公认并得以实行的一种社会状态。具体来说，法治社会的特征是，法律在全社会获得极大的权威性，法律对社会生活各个领域、对任何组织和个人都能进行有效管理。第二十七章 法的作用 法的作用的局限性1、 法只是许多社会调整方法的一种 法不是社会调整方法的唯一方法。除法律规范外，还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法。但在某些社会领域和社会关系、社会生活中法并不是调整社会关系的主要方法。如：国家机关工作人员的性腐败及某些当事人的性贿赂问题，从我国现行的法律法规看，还没有这方面的法律规范，刑法的贪污贿赂类犯罪仅规定的是物质性的利益而没有规定精神利益。某些当事人以谋取不正当利益为目的，向国家工作人员进行性贿赂，搞三陪，其性质之严重，对国家职务廉洁性的玷污以及因此造成的社会危害不言而喻。在法律没有规定而又有严重危害性的情况下怎么办？这就要靠党的纪律、公务员的道德等来约束。 2、 法作用的范围不是无限的，而是有限的 在社会生活中产并非什么问题都适用法律。社会关系的主要、重要方面需要法律调整，其作用非常广泛，涉及的范围有经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是，不少社会关系、社会生活领域采用法律调整是不适宜的。如人们的思想，面临一个执政党一部分人的思想是先进的，一部分人的思想是落后的，针对落后的思想法律是不能有效调整的，只能靠思想政治工作来解决这个问题，这就是法律调整范围的限度。 3、 法的作用不可能涵盖整个生活 社会生活是具体的、形形色色的、易变的。而法律一旦制定颁布后就具有稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改。否则就会失去权威性和确定性。所以在立法时不可能预先包容全部社会生活。法的作用还存在一定的空隙和一定的不适应性。 如：婚内强奸问题，就是在离婚案件中，一审判决上诉期内，一方强行与另一方发生性行为，一方认为是在履行夫妻权利义务，另一方认为夫妻关系已经解除是强奸。我国刑法规定的强奸：指违背妇女意志，强行与其发生性行为的行为。其主体是男人，主观方面故意，客体是妇女性不可侵犯的权利，客观方面暴力或协迫等。依此规定此男定强奸罪无疑，但如此判决会使中国强奸罪泛滥，所有夫妻关系不和谐的都可能涉嫌强奸，这不利于中国家庭的稳定，因此应对刑法强奸罪主体的这个“男人”作出约定，即不包括本夫在内的男人。 再比如：笔者曾法律援助的北京市第一例离婚再审案件。一审北京某区法院判决离婚，法定上诉期内双方均未上诉，一审判决生效，男方再婚。后女方发现一审的独任审判员是一个不具备法官资格的书记员，书记员当法官判决案件，程序违法，女方申请再审，一审法院起动了审判监督程序。再审判决离婚，女方为此得了偏执性精神病。原因是法院的程序违法导致精神障碍，请求国院赔偿，但国家赔偿法没有精神损害此项规定，受害人无助多次上访。至今未果。这就是法律的作用的空白和立法的缺憾。 4、 法的作用在实施过程中所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法的作用是不能启动的 如果没有具备良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好法的作用也难以发挥。人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响法的作用的发挥。至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了。这就是“徒法不能自行，徒善不能自省”。在我国司法领域，权大于法、钱大于法、行政干预司法情况时有发生，法官和律师的关系、法官与当事人的关系等缺乏有效的法律制约。我们国家从 2001 年法官法、检察官法、律师法修改后提高了法律职业准入的门槛，统一了全国司法考试。这一举措对司法公正将起到积极的作用。但仅此是不够的，全民懂法、秉公执法、有法可依、有法必依、执法必严、违法必究才是根本。