西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别：网教 专业：法学 课程名称【编号】：商法学【1147】 A 卷大作业 满分：100 分 答案必须做在答题卷上，做在试题卷上不予记分。一、大作业题目：请从下列题目中任选两题完成，每题 50 分1. 比较商事能力与民事能力。2. 论述公司的设立与成立的关系及其法律特征。3. 破产法律制度由哪些具体的制度构成？每种制度设立的机理是什么？4. 论述票据权利善意取得的构成要件。5. 论述超额保险与重复保险。 二、大作业要求（包括格式、字数、字体等）：1. 题目一律使用 4 号加粗宋体，答案一律使用小 4 号宋体。要求文字通顺、语言流畅、思路清晰、说理透彻、书写完整、无错别字；2.作业开头部分请详细写明学号、姓名、学习中心等个人信息；3.作答前请写明自己选择的题目及编号；4.每题字数不少于 500 字。三、大作业提交方式（注：1、网络课程由网继院考务办在试题卷和管理系统中填写；2、面授课程由命题教师在试题卷上填写）1. 比较商事能力与民事能力答：括地说，商事能力具有不同于一般民事能力的以下特征：第一，商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商特别法上的资格和地位，因而它与一般民事主体嵌民法而享有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。进一步说，商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力，这一制度不过表现了法律对从事营耕性营业活动附加以资格限制的基本政策。第二，商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说，具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。如果我们原则上承认民法与商法之间一般法与特别法的关系就应当确认一般民事能力与商事能力间的这一差别与联系。申言之，商人作为商特别法上的主体实际上具有双重资格或能力；无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事- 1 - 主体从事一般民事活动(如婚姻和消费性购买)，又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动(如信贷和营业性购买)。显然，离开了商事能力这一概念，离开了商法上资格这一概念．就不可能解央商主体在民法上的一般地位与其在商法上的特别地位之关系，就会抹煞或者回避民事普通法与商事特别法之间的关系。由于在民商合一的立法体例下，商法规范实际上往往包含在民事法规中，强调这一问题就更具有特别重要的意义。从现代各国民商法的现状和发展趋势来看，“民商合一”并不意味着可以取消实质意义上的商法，尤其不意味着可以取梢商法规范。第三，商事能力就其内容而言是一种特殊权利能力和特殊行为能力。这就是说，不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围，特定的商主体只能在其具体的商事能力范围内从事合法商事活动。这就与一般民事主体所具有的平等的权利能力和行为能力有质的差别。在我国民法理论中曾长期流传着这样一种认识：民商法中仅对于法人而言才存在着特殊权利能力和特殊行为能力问题，并且此种“特殊权利能力规则”仅仅是民事主体权利能力平等原则之例外。实际上，从我国和多数国家的民商法实践来看，无论是对商法人来说，还是对商合伙和商个人来说，均存在着特殊权利能力和特殊行为能力的问题，此种依法定程序所取得的特殊权利能力并不违反民法上的权利能力平等原则，它不过表明了特定商主体具有特别法上的地位和能力。第四，商事能力作为法律拟制主体经登记核准丽取得的能力，其起止时间取决于商业登记这一公法行为。按照我国和多数国家的法律规定，商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止。其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移，这不仅与民法上自然人的民事能力之发生与终止不同，而且与民法中非营剥性法人的民事能力之发生与终止也不同。商事主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区 别。这种区别主要表现在: ① 商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了 商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权， 一般民事主体不得从事商事经营活动。 ②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为 前提。但- 2 - 具备一般民事能力并不必然具各商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。 ③商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以 授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切 相关。2. 论述公司的设立与成立的关系及其法律特征答：公司设立是指发起人为了使公司得以成立并取得企业法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司成立时指已经具备了法律规定的要件，完成了设立程序，取得有关部门发放的企业法人营业执照，而获得公司主体资格的一种法律事实。（1）公司设立的法律特征1）公司设立的主体是发起人。发起人先行出资、筹建并对公司设立承担法责任的自然人 、法人等。2）设立行为发生在公司成立之前，其设立行为应严格按照法定程序和条件而实施。3）设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格，使公司具有权利能力和行为能力。（2）公司成立的法律特征1）表明已完成公司登记手续，公司取得法人营业执照。2）公司获得法人权利能力和行为能力。3）发起人身份变成公司股东身份。4）发起人对公司设立期间的外债由承担无限连带责任转化为公司成立后股东对公司外债以出资额为限承担有限责任。5）发起人在公司设立期间代表拟办公司履行职务的行为，其法律后果由成立后的公司承担。（3）公司设立与成立的关系公司设立与成立的联系：公司设立时公司成立的必经前置程序，公司成立则是公司设立的法律后果或直接目的。公司设立与成立的区别：1）发生的阶段不同：设立行为发生在营业执照颁发之前，成立行为发生在工商部门核准登记并签发营业执照之时。2）行为性质不同：公司设立行为属于以发起人实施的民事行为，而公司的成立行为属于- 3 - 政府部门实施的行政行为。3）法律效力不同：设立期间属于合伙性质，发起人对设立行为所产生的债务承担连带责任；公司成立后发起人设立时的行为后果由公司承担。4）解决争议的依据不同：公司设立中发起人之间或对外的纠纷属于民事纠纷；而公司能否成立的纠纷属于行政纠纷。- 4 -