浅谈正当防卫的认定论文摘要本文针对普通民众与专业人士争论的焦点问题，作者对正当防卫的认定问题粗浅的探讨。文章通过几个部分论述了正当防卫的概述、正当防卫的成立条件、正当防卫的认定、防卫过当及其责任问题，最后做出了最后的结论，正当防卫作为一种最重要的正当行为，无论是在学理上，还是在实务中都具有重要的意义。只有正当防卫被广大人民所了解，甚至到准确掌握和运用，才能成为保障合法权益、威慑犯罪分子的有力武器，才能为社会主义文明建设发挥其真正的作用。整篇文章通过这样一个模式，希望以本人对正当防卫浅显的探讨，引起社会大众对正当防卫问题的关注，为社会主义法治建设贡献绵薄之力。关键词：正当防卫；认定；界定；对策目 录 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第 1 款和第 2 款的规定进行裁定。因此，第 3 款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正。“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知，我国的司法现状如此不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来说，有些司法人员也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗?当初有些学者的优虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。”正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的遭变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度有待进一步完善，逐步建立相互协调的多元的法律价值追求。四、结束语综上所述，本人认为，正当防卫行为本是权利防卫的正当行为，其防卫是以权利受到正在进行的不法侵害为前提，那么对于手段及其防卫所产生的法益侵害，自然不能当作是是否防卫过当的唯一标准，从其量也只能作为判断的参考而已。因此，是否得以主张正当防卫，以及防卫是否过当，还应该从事实层面着手。只有正当防卫被广大人民所了解，所接受，甚至到准确掌握和运用，才能成为保障合法权益、威慑犯罪分子的有力武器，才能为社会主义文明建设发挥其真正的作用。8 参考文献1、陈兴良：《正当防卫》，中国人民大学出版社，2006 年版；2、刘志伟：《正当防卫若干问越研究》，人民出版社，2009 年版；3、杭攀方：《“正当防卫错误认识”浅析》，中国法制出版社，2008 年版；4、张明楷：《刑法学》，人民出版社，2005 年版；5、高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，2008 年版；6、周国均：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，2004 年版；7、姜振峰：《关于正当防卫的几个问题的研究》，中国人民出版社，2008 年版；8、彭卫东：《正当防卫论》，法律出版社，2007 年版；9、陈漩：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，法律出版社，2002 年版；10、王政勋：《刑法的正当性》，北京大学出版社，2008 年版；11、马跃著：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社，2006 年版；12、赵秉志：《刑法学总论》，群众出版社，2007 年版；9 引言.........................................................................................................1一、正当防卫概述......................................................................................1（一）正当防卫的概念..........................................................................1（二）正当防卫的本质..........................................................................1（三）正当防卫的成立条件....................................................................2二、正当防卫的认定...................................................................................3（一）正在进行的不法侵害的判断标准....................................................3（二）防卫行为的正当性.......................................................................4（三）防卫过当及其责任问题.................................................................4三、正当防卫规定的不足及完善建议.............................................................5（一）应当加强对“不法侵害”的司法解释..............................................5（二）增加有条件的逆防卫规定.............................................................6（三）取消“无限防卫权”的规定..........................................................7四、结束语...............................................................................................8参考文献..................................................................................................82 浅谈正当防卫的认定引言我国刑法中的正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益 、公民本人或者他人权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者采取必要行动。正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。自刑法公布以来，理论界就从不同角度对正当防卫展开了讨论，如正当防卫的必要限度含义及判断基准，如何认定防卫过当，特殊防卫的限度等等，其中正当防卫的限度问题更是争论的焦点。在司法实践中，正当防卫案件虽数量不多，但极易引起争议，尤其是近年来，就是否超过防卫的必要限度，是否成立正当防卫，普通民众与专业人士意见分歧更是明显，何为正当防卫，正当防卫的构成条件，判断标准以及防卫过当及其刑事责任都需要进行明确的界定。因此，研究正当防卫，不论在理论价值上，又或者是实务价值上都有着重要的意义。一、正当防卫概述（一）正当防卫的概念正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为①。正当防卫是一种最重要，也是最常见的正当行为。正当行为就是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但是实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。（二）正当防卫的本质随着人类社会的不断发展，国家的出现，国家为了维护社会稳定和正常的秩序制定了相关的法律，并通过国家职能部门来行使惩罚权，以惩罚各种违法犯罪行为。即使是在当今社会，人们还是普遍认为，一个人给他人合法权益造成不法侵害时，其应该受到相当程度的惩罚。该惩罚措施原则上应有国家公权力机关来行使，但是，当国家公权力机关不能及时有效地制裁不法侵害人以保护当事人的合法权益时，依据普遍的道德观念，当事人应当享有正当防卫的权利。不法侵害人应当接受该正当防卫行为带来的损失，而且不能就该正当防卫行为再进行正当防卫。正当防卫行为并不是对不法行为人的惩罚，将正当防卫行为等同于刑罚的观点是有失偏颇的。但是，正当防卫与刑罚在某些功能方面是有重叠的，那就是报应和① 陈兴良：《正当防卫》，中国人民大学出版社，2006 年版，第 25 页，第 3 行。1 预防的功能。同刑罚的报应与预防功能相比较，正当防卫的报应与预防功能则是打了一定折扣的。因为，对于违法犯罪行为进行法律制裁是刑罚的最基本的功能，不会受到一些别的限制条件的约束，因此可以充分的发挥刑罚的报应与预防功能。但反观正当防卫，无论是对象条件、时间条件还是限度条件，都是受到法律的明确限制的。不可能对违法犯罪行为进行无限度的防卫行为。（三）正当防卫的成立条件1、防卫意识为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是正当防卫行为实施的前提，也是正当防卫行为的意图。正当防卫意图是构成正当防卫的主要要件。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为，则不构成正当防卫。例如甲为泄私愤故意撞倒乙，引起乙不满，打了甲两拳，甲以自己被打为由，将乙打成轻伤。则甲的行为是防卫挑拨。再如为保护非法利益而实行的“防卫”，因不具有正义性，不构成正当防卫。行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫②。2、防卫起因从正当防卫的概念中可以看出，正当防卫是制止不法侵害的行为，所以现实存在的不法侵害是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面：其一，必须存在不法侵害，也就是说被防卫的行为必须具有社会危害性，对不具有社会危害性的行为或者是合法行为均不成立正当防卫。其二，违法性。违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主客观综合评价。只要是不法侵害行为，并不要求他已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。其三，现实性。不法侵害不是行为人所臆想或推测的，须客观真实地存在。如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此，在实践中，如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任③。3、防卫对象防卫人应当针对正当防卫的对象实施反击。正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接、最有效的途径，通常情况下就是对不法侵害人实施反击。在具备正当防卫前提条件，也具备防卫意识时，只能针对② 刘志伟：《正当防卫若干问越研究》，人民出版社，2009 年版，第 45 页，第 8 行。③ 杭攀方：《“正当防卫错误认识”浅析》，中国法制出版社，2008 年版，第 120 页，第 12 行。2 不法侵害人本人进行防卫，这是由正当防卫的本质所决定的。必须针对不法侵害人本人进行防卫。这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。4、防卫时间防卫时间是说不法行为正在进行，即是说，公民必须在不法侵害已经实施但没有结束前进行正当防卫。如果不法侵害尚未开始或已经结束，不得实行正当防卫。在此时实行“防卫”不是正当防卫，而是防卫不适当。在特定条件下，虽然不法侵害尚未开始或已经结束，但防卫人可以实行正当防卫。如不法侵害尚未开始或已经结束，而合法权益已受到威胁，如不采取行动，就可能发生危害社会的结果。在此状态下，防卫人就可以实行正当防卫。如发现某人身藏枪支混入医院、学校等场所，虽然其尚未实施枪击但危险已临近，这时发现者可以实行正当防卫。刑法理论上称不符合正当防卫时间条件的防卫行为为防卫不适时④。5、防卫限度本人认为防卫限度原则上应以制止不法侵害行为为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等的方面，不能存在过于悬殊的差异。也就是说其中的“限度”，应以制止危害社会的行为、保护合法利益的合理需要为标准 ,易言之，只要是制止危害社会、保护合法利益所必需的，就是必要限度之内的行为。二、正当防卫的认定我们已经明白了正当防卫的概念和构成条件，但是我们在承当防卫的判定过程中还发现很多问题，比如说，在理论与实践中存在比较多的争议，例如不法侵害行为什么时间开始，什么时间结束，怎样认定？再比如说，不法侵害行为的不法性又怎么判断？等等问题都需要我们认真研究探讨，希望能尽快找寻到一个明确的认定标准，从而更好地应用到司法实践中去。（一）正在进行的不法侵害的判断标准不法侵害行为的范围在立法和司法解释中都未作明确的规定。刑法用语中的“不法侵害”，究竟仅指犯罪行为,还是既包括犯罪行为，又包括一般违法行为？不可否认，如果对不法侵害仅限定为犯罪侵害难免失之过窄，但如果认为对所有符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又免失之过宽。本人认为，正当防卫中所述的不法侵害行为的范围是有一定限制的。它不同于我们一般理解上的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，主要是指犯罪行为的侵害 ,也可以是其他不法侵害，主要是那些性质严重、侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为，而且该行为主要是针对身体权与财产权，而一般不包括人格权。④ 张明楷：《刑法学》，人民出版社，2005 年版，第 46 页，第 3 行。3 而对于群众在日常所发生的轻微违法侵权行为，则不属于不法侵害的范围。例如一般的名誉侵权和隐私侵权，被侵权人就不可进行正当防卫，但是如果对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度—构成侮辱罪，如向他人身体上泼污秽之物，撕裂他人衣裤的行为，则可以进行正当防卫。这样理解，正当防卫才具有刑法上的意义。（二）防卫行为的正当性关于正当防卫正当性的问题，始终都是学理上以及实务上相当矛盾的问题。由于正当防卫是因正在进行的不法侵害，而为了保护权利所发生的侵害行为，其法律性质属于合法的正当行为，并且正当防卫的构成，是属于一种由不法行为所引起的被动防卫行为，如果对其太过于限制，无异于是对被害人的一种苛责。反之，如果防卫人不择手段或者无视侵害之轻重，则又会使法律保护的本意，受到扭曲，同时，也使得不法侵害人遭受到不平衡的权利损害，违背了法律的本意，在侵害预防卫之间似乎存在着一种矛盾的平衡关系，一方面正当防卫的基本思想建立在合法不需要对非法让步的基础上，故而对于不法侵害，自然应该站在被害人的立场思考，其所使用的防卫方式，自然是以排除侵害为考量，如果仍要对于防卫手段加以限制，无异于是法律强被人之所难；另一方面，如果只因不法侵害的存在，而毫无限制的容忍被害人以所有可能排除侵害的方式防卫，那么对于侵害人的权益，又将遭受到超量的报应，这同样不是法律的本意，毕竟侵害人实施了不法行为，不表示其从此放弃了自身的所有权利，而任由防卫人恣意的反侵害。因此，在侵害与防卫之间，似乎应该存在一个平衡点界限，这个界限表明权利的授予是有期限制的，至于如何把握这个界限？在学理上通常认为应该从两个方面思考防卫行为与侵害行为的平衡关系，即防卫的必要性与适当性和法益损害的衡量⑤。（三）防卫过当及其责任问题1、防卫过当的认定我国刑法关于防卫过当的规定是比较科学的。刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”即是防卫过当。也就是说，构成防卫过当，必须在客观上具备了明显超过防卫的必要限度，造成了重大损害。防卫行为超过了必要限度，还不一定是防卫过当。而是要综合考虑防卫行为超过必要限度并且造成了重大损害的诸多方面。因此，我国刑法中的防卫过当，就是指防卫人在实施防卫行为时，防卫行为明显超过必要限度 ,给不法侵害人造成重大损害。正因为如此，防卫行为由正当合法的刑法所鼓励的对社会有益行为转化为具有严重危害社会的犯罪行为。因而应负刑事责任。防卫过当具有二个特征：一个是行为的防卫性；一个是结果的过当性。本人认为，就防卫过当的每一具体案件的表现形式而言，是多种多样，千差万别的。但是，它们表现在客观上的一个共同⑤ 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，2008 年版，第 67 页，第 11 行。4 的特征，就是防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的危害后果。防卫行为的强度超过必需的强度，后果上造成重大的危害，二者是互相统一，才能构成防卫过当⑥。2、防卫过当的责任问题认定防卫行为是否过当，主要看防卫行为是否造成重大危害结果。如果没有造成重大危害结果，则不符合防卫过当的构成要件。为保护合法利益而制止不法侵害的正当防卫行为，也可能会给不法侵害人造成某种程度的伤害。但这种损害是为制止不法侵害所必需的。这种损害与防卫过当造成的重大伤害，在客观上都是造成了一定的损害结果，但在性质上两者是不同的。前者是以制止不法侵害所必要，不具有社会危害性，后者是超过了制止不法侵害所需要的程度，具有侵害法益的社会危害性⑦。对于防卫过当不能不强调其重大损害结果。根据我国刑法规定，防卫过当造成的损害是对不法侵害人的重大损害。这里的重大损害，可以从质和量两个方面来理解。从质上来说，防卫过当造成了为制止不法侵害所必要的重大损害，这一损害具有危害社会的法益侵害性，从法规范上讲，是受到法秩序否定评价的而且被刑法禁止的行为。从量上来说，防卫过当造成的损害必须是重大损害,而不是一般损害。这里的重大损害，是指防卫行为对行为人的生命健康权益造成重大损害。因为正当防卫本身包含对不法侵害人造成一定的损害。为使防卫过当与正当防卫相区分，只有在对不法侵害人造成明显超过防卫限度的重大损害的情况下，才能认定为防卫过当。由此可见，正确地理解重大损害，对于认定防卫过当具有重要意义。对与防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于与防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。至于什么情况下减轻，什么情况下免除处罚，还应当综合考虑过当程度、权益性质、防卫目的和罪过形式。三、正当防卫规定的不足及完善建议（一）应当加强对“不法侵害”的司法解释 “不法侵害”的“不法”就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。一般认为:不法侵害指是正在进行的性质严重、侵害强烈、危险较大的违法犯罪行为。一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由。首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失⑥ 周国均：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，2004 年版，第 73 页，第 12 行。⑦ 姜振峰：《关于正当防卫的几个问题的研究》，中国人民出版社，2008 年版，第 33 页，第 4 行。5 之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，对无责任能力人的不法侵害可否成立正当防卫⑧。个人认为应视具体情况而定，只有在被害人确实不知道其为未满 14 岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。但如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。其次，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之效益精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有的学者认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，这不符合实践中的情况，不作为的违法行为，即使达到犯罪的严重程度，对其侵害对象的保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。如果允许对此种实施正当防卫很可能导致私权滥用的恶果。（二）增加有条件的逆防卫规定逆防卫，即对防卫过当的防卫。所谓防卫过当，是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害、应该承担刑事责任的行为，本质是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是:其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。个人认为，这些理由只是一种主观想象，缺乏现实根据，必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利，打击不法侵害的，我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了，否则就背离了正当防卫的正义追求，势必会走向犯罪的另一端。所以，对过当行为的情况应该加以区别对待⑨。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。⑧ 彭卫东：《正当防卫论》，法律出版社，2007 年版，第 231 页，第 7 行。⑨ 陈漩：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，法律出版社，2002 年版，第 122 页，第 15 行。6 如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。其二，即便防卫过当的行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面。其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，上述否定观点的理由是不充分的。不能因为防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的，就否定侵权人的防卫权；也不能为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利，因为“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”另外，我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。这一规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的正义价值。（三）取消“无限防卫权”的规定我国刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫制度的重大修正。实践证明，这一规定对于公民维护自己的合法权益起着重大的积极作用。但是，在司法实践中，法学界对此认识不尽一致，存在着激烈的争议。为了准确理解和运用法律，确保案件质量，本文就现行刑法第 20 条第 3 款关于无限防卫权问题作详细剖析，以达到对正当防卫的正确认识，准确、及时惩罚犯罪，保护公民合法权益，构造和谐社会。从无限防卫权的实质内涵看，刑法第 20 条第 3 款规定的就是无限防卫权。笔者认为，无限防卫权的规定不符合防卫权发展的社会趋势。现从以下几个方面来说明⑩。首先，就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第 2 款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、⑩ 王政勋：《刑法的正当性》，北京大学出版社，2008 年版，第 64 页，第 10 行。7