西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别： 网教 专业： 法学 课程名称【编号】： 法理学 【0139】 A 卷大作业 满分：100 分 在 5 道论述题中任选 2 道题作答，每题 50 分，要求中心突出、层次清晰、逻辑严密，结构合理。一、论西方两大法系的区别。目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德 、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：　　第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。　　第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。　　第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。　　第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。二、分析实证主义法学的主要观点。分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义 ，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，- 1 - ⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种"合法性"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓"纯粹法学"），"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是 一种特殊的规则"，这是他的"语义分析法学"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但"并无必然联系"，法律应当采用"广义的概念"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。三、论法律原则的功能。在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。3．法律原则对法制改革具有导向作用。从法律实施上看从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。1．指导着法律解释和法律推理。2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。四、论法与道德的区别。道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益 、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。 3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。 - 2 - 总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。 综上所述，思想道德与法律基础有这辨证统一的关系，他们相互依存又相互制约，不可分割。五、论法律的公平与效率价值的关系。如何保障效率优先，如何兼顾公平，都是法律所必须关注，并且必须有所作为的。1，法律确认效率优先，坚持发展才是硬道理。在涉及效率和公平选择的各个环节，把效率摆在优先的位置。为我国目前经济和社会尚不发达的情况下，效率优先的意义不容低估。为了保证效率优先原则的贯彻，把效率优先法律化具有特别重要的意义。坚持效率优先，就是要把公平摆在适当的位置，而不能因公平而影响效率的保持和提高。法律在自然资源和社会资源的分配中，都必须把效率摆在首要的位置予以特别的强调。防止平均主义”公平“对效率的干扰。2，法律必须兼顾公平，以自己特别的方式保证和维护社会公平，使社会既有效率又有公平。效率优先并不等于只有效率，兼顾公平应当是效率优先的题中之义。实际上，如果只讲效率无视公平，再高的效率经过一定发展后，就必然会回落，甚至倒退。在一定意义上，公平是效率的基础和条件。没有他，效率就会因公平的缺乏而减低或停滞。法律的一个重要价值就是使社会在争取效率的同时，兼顾公平的维护和保持。- 3 -