00167 劳动法前　言要点：　　一、新教材变动情况　　二、考情分析　　三、劳动法的考试特点　　四、本课程的重点和难点　　五、学习方法和要求　　一、新教材变动情况　　2011 年版《劳动法》（北京大学出版社）　　从章节体例上看，旧版（2003 年版）教材一共 20 章，新版教材是12 章。　　从内容上看，新版教材删除了一些内容，比如旧教材第三章、第十四章。有些章节进行了合并和删减。有些章节是把名字进行了略微修改。　　考试以现行法律、法规为准。　　　　二、考情分析　　（一）基本情况　　采取闭卷笔试形式，满分是 100 分，及格线是 60 分，考试时间是150 分钟。　　在试卷中对不同能力层次要求的分数比例大致是：识记占 30%，领会占 40%，应用占 30%。　　从难度上看，劳动法课程的难度分为易、较易、较难和难四个等级，每份试卷中不同难度试题的分数比例一般是 2:3:3:2。　　（二）题型　　依据最新教材的题型示例，这门课程考试的题型有单选、多选、名词解释、简答、论述和案例分析题。　　单选题相对简单一些，从历年的考试情况来看每道题目的难度不大。　　多项选择题相对于单选题来讲，难度要大一些。要求对具体的知识点掌握的非常牢固，考核的内容大多是法条中分点列举的事项。　　名词解释题考核的要点是概念。要求考生对具体的概念进行准确记忆。　　简答题的难度比名词解释题大，在解答的时候，不用长篇大论，写出具体的几点就足以，考试的时候是按照具体的点来给分的。　　论述题要求首先写出具体的点，然后针对每个点做分析论证。要有开头、过程和结论。这样解答得分就会比较全面。　　案例分析题主要通过具体案例提出疑问，要求考生运用所学知识点对具体的案例进行分析，在提问设置上分点进行。　　　　三、劳动法的考试特点　　围绕法律法规的规定进行考核，由于新颁布的法律法规和司法解释比较多，考察的范围相对广泛一些，因此要求考生对具体的知识点掌握的都非常扎实。　　　　四、本课程的重点和难点　　重点包括：劳动关系、劳动法律关系、劳动合同、集体合同、工资基准、劳动安全卫生基准、社会保险、劳动争议处理等；　　难点包括：劳动权利的行使及其维护、具体劳动法律制度的适用、分析与处理劳动争议案件的思维方式等。　　　　五、学习方法和要求　　学习这门课程要以教材和大纲为基础。　　在学习不同的知识点的时候，要把相关联的知识点串联起来，形成知识群。　　考试大纲中将知识点列举为三个层次：识记、领会和应用。　　识记，就是以具体的记忆为主，考试的时候多以选择题或者名词解释题的形式出现。　　领会，要求理解，不仅是记忆的内容，考试的时候可能以简答题的形式出现。　　应用，是最高一级的要求，通常给出具体案例要求分析，得出结论。第一章　劳动法概述劳动法是我国社会主义经济法律体系中一个重要的法律部门。要清楚立法目的。第一节　劳动法的概念及调整对象　　一、劳动法的概念　　（一）劳动法的定义　　劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。　　广义上的劳动法，包括宪法规定的基本劳动制度及劳动关系主体的权利义务，劳动基本法以及与其实施相配套的一系列子法、行政法规、规章及司法解释等。　　狭义上的劳动法，是指由国家最高立法机关颁布的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的综合性的法律。　　【提示】新版教材在此部分对旧教材内容进行了略微简化，考生应主要把握劳动法在广义和狭义上的概念，可能出名词解释。　　（二）劳动法上的劳动　　劳动是人们利用劳动资料改造劳动对象，使之符合人类需要的有意识、有目的的活动。　　台湾劳动法学家史尚宽：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的的肉体的或精神的操作，然在劳动法上之劳动，须具备下列条件：1.为法律义务之履行；2.为基于契约关系；3.为有偿的；4.为职业的；5.为在于从属的关系。”得出结论：“劳动法上的劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”　　内地学者：“专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。”　　（三）劳动法的渊源　　劳动法的渊源，亦称劳动法的形式，是指劳动法律规范的具体表现形式。　　1.宪法　　我国宪法关于劳动者基本权利义务的规定及与劳动问题相关的经济制度是我国劳动立法的基础和最高法律依据，同时又是劳动法律规范的一种表现形式。　　2.法律　　法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。　　基本法：《劳动法》　　单项法律：《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》　　其他：《妇女权益保护法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《公司法》　　【提示】考生注意这部分内容可能在选择题中出现，要求考生选择具体的法律渊源。 技能。　　5.地方各级人民政府应当鼓励和支持开展就业培训，帮助失业人员提高职业技能，增强其就业能力和创业能力。失业人员参加就业培训的，按照有关规定享受政府培训补贴。　　6.地方各级人民政府应当采取有效措施，组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力和创业能力。　　（三）企业在加强职业教育和培训方面的职责　　（四）职业教育和培训机构在加强职业教育和培训方面的职责　　（五）建立职业资格证书制度　　职业技能鉴定包括技术业务理论（应知）和操作技能（应会）两项内容，将国家职业资格分为初级技能国家职业资格（五级）、中级技能国家职业资格（四级）、高级技能国家职业资格（三级）、技师国家职业资格（二级）、高级技师国家职业资格（一级），并实行逐级考核鉴定。　　　　七、实施就业援助　　（一）就业援助的对象指因身体身体状况，技能水平，今天因素，失去土地等原因难以实现就业，以及连续失业一定时间仍未能实现就业的就业困难人员。　　（二）就业援助的措施　　1.各级人民政府建立健全就业援助制度，通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。　　2.地方各级人民政府加强基层就业援助服务工作，对就业困难人员实施重点帮助，提供有针对性的就业服务和公益性岗位援助；鼓励和支持社会各方面为就业困难人员提供技能培训、岗位信息等服务。　　3.政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在社区公益性岗位工作的，按照国家规定给予岗位补贴。　　4.各级人民政府采取特别扶助措施，促进残疾人就业，并要求用人单位应当按照国家规定安排残疾人就业。　　（三）对城市零就业家庭的就业援助　　1.县级以上地方人民政府采取多种就业形式，拓宽公益性岗位范围，开发就业岗位，确保城市有就业需求的家庭至少有一人实现就业。　　2.街道、社区公共就业服务机构在就业援助中的具体职责。　　（四）对就业压力大的特定地区的扶持　　【提示】此部分内容可能以选择题形式出现，考生需注意。第四章 劳动合同制度【提示】本章是考试的重点章，考生需要注意把握劳动合同的订立等内容。　　 第一节　劳动合同概述　　一、劳动合同的概念和特征　　（一）劳动合同的概念　　立法上定义：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。　　劳动合同立法定义中的“明确双方权利和义务”实际上就是指双方当事人劳动权利义务关系的确立、更变、终止。　　（二）劳动合同的特征　　劳动合同除具有一般合同如平等性、自愿性等特征外，还具有如下主要特征：　　1.主体的特定性　　2.主体地位上的从属性　　3.劳动权利义务条款具有较强的法定性　　4.劳动合同往往涉及第三人的物质利益　　5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付　　二、劳动合同的作用　　（一）劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系的基本法律形式　　（二）劳动合同是用人单位有效实现人力资源管理的重要手段　　（三）劳动合同有利于防止和减少纠纷　　三、我国劳动合同的立法概况　　2007 年 6 月 29 日，第十届全国人大常委会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，该法自 2008 年 1 月 1 日起施行。　　2008 年 9 月 18 日，国务院公布施行《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。　　最高人民法院 2001年 4 月发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》；　　2006 年 8 月发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》；　　2010 年 7 月发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。　　四、劳动合同的种类　　（一）以合同期限为标准的分类　　劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。　　有固定期限的劳动合同，也称为定期劳动合同，是指双方当事人在劳动合同中约定一个明确的合同期限，期限届满可以依法续订，否则就终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。　　无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。　　《劳动合同法》第14 条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：　　（1）劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的；　　（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足 10 年的；　　（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。　　以完成一定工作为期限的劳动合同，是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为 劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。　　它一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目，比如“工程筹备期间”、“农副产品收购期间”、“旅游团滞留期间”等，均可能成为劳动合同的有效期限。　　（二）根据用工形式的不同来分类　　劳动合同可分为典型劳动合同、非典型劳动合同。　　典型劳动合同是依据《劳动合同法》的一般规定，而订立的劳动合同，主要指上述有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。　　非典型劳动合同就是依照《劳动合同法》的特别规定，而订立的劳动合同。　　（三）按照劳动合同的存在形式进行的分类　　劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。　　《劳动合同法》规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，全日制用工的，应当订立书面劳动合同。　　五、劳动合同与劳务合同　　劳动合同与劳务合同的区别　　1.主体不同　　劳务合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。　　劳动合同主体特定，一方只能是用人单位，另一方只能是自然人劳动者。　　2.主体法律地位不同　　劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等；　　劳动合同双方在签订合同前和过程中，劳动者和用人单位地位平等；在劳动合同签订后，用人单位和劳动者存在管理和被管理关系。　　3.内容不同　　劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；　　劳动合同虽然也涉及具体的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。　　4.劳动风险承担不同　　在生产资料的使用归属上，劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳务活动相结合中所带来的各种风险；　　劳动合同中劳动者使用的生产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。　　5.酬金计算和反映的性质不同　　劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定；劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。　　6.适用法律不同　　劳动合同适用劳动法律、法规调整。劳务合同主要由民法调整。　　 第二节　劳动合同的订立、内容和效力　　一、劳动合同的订立　　（一）劳动合同订立的概念和原则　　劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。　　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。　　1.合法原则　　合法原则亦称遵守国家法律、行政法规的原则，它是劳动合同有效的前提条件。　　（1） 劳动合同的当事人必须具备法定资格。　　劳动者成为劳动合同的当事人（除法律特别规定者外）必须年满16 周岁 和具有劳动能力。　　（2）劳动合同的内容必须合法。　　劳动合同的双方当事人在确定具体的劳动权利义务时，不得违背国家有关法律、法规的规定。　　（3）劳动合同的形式要合法。　　除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。　　2.公平原则 　　3.平等自愿、协商一致原则　　平等，是指双方当事人的法律地位平等。　　自愿，是指劳动合同的订立，完全出于合同当事人的意愿，任何一方不得强制对方接受某种条件，第三人也不得干涉劳动合同的订立。　　协商一致，是指在订立劳动合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何，应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。　　4.诚实信用　　诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用，相互协作。　　（二）劳动合同订立的程序　　1.要约　　要约，是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。　　要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。　　要约的内容应当包括：订立劳动合同的愿望、订立劳动合同的条件以及要求对方考虑答复的期限。　　订立劳动合同的要约，是一种法律行为，对要约人产生一定的法律约束力。要约人在要约有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺。　　2.承诺　　承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有条件的接受。　　一般要约一经承诺，写成书面合同，经双方当事人签名盖章，合同即告成立。　　依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力。　　（三）劳动合同订立的形式　　劳动合同的形式，是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。　　1.全日制劳动合同应当采用书面形式　　《劳动合同法》第10 条第 1 款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 　　2.应该而没有订立书面劳动合同情况的处 理　　（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。　　（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起 1 个月 内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起 1 个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。　　（3）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。　　（4）用人单位自用工之日起超过 1 个月不 满 1 年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依我国《劳动合同法》第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照我国《劳动合同法》第 47 条的规定支付经济补偿。这里规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。　　（5）用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1个月的次日至满 1 年的前一日应当依照我国《劳动合同法》第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。　　3.非全日制用工劳动合同形式根据我国《劳动合同法》第 69 条规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。之所以这样规定，是因为非全日制用工具有简易性、多样性的用工特点，这类劳动关系以口头协议形式确立，较为直接、简便、快速。　　（四）劳动合同的订立过程中应当注意的问题　　1.劳动合同当事人的先合同义务　　（1）用人单位如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果、职业病防治措施和待遇、规章制度等情况。有些地方立法还要求这种说明应采用书面形式或者在劳动合同中写明。　　（2）订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资入股，也不得扣押劳动者的身份证等证件。　　（3）劳动者应当如实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证明。　　（4）用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，而且对因为招聘而获悉的劳动者个人信息，负有保密的义务。　　2.劳务派遣用工形式　　我国《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了规范：　　（1）规范劳务派遣单位的设立。只有依法设立的能够独立承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。　　（2）对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。　　（3）针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。　　（4）明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。　　（5）针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。　　（6）限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。　　（7）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。　　二、劳动合同的内容　　（一）必备条款　　1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人　　2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码　　3.劳动合同期限　　劳动合同期限，指合同的有效期间，即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限 3 种，由双方当事人协商选择采用。　　4.工作内容和工作地点　　工作内容，是指劳动者应为用人单位提供的劳动，包括工作岗位与工作任务和要求。　　工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。　　5.工作时间和休息休假　　工作时间是指劳动者用来完成其所担负的工作任务的时间。　　休息休假是指劳动者按规定不必进行工作而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守《劳动法》及相关法律法规的规定。　　6.劳动报酬　　劳动报酬是指劳动者参加社会劳动，按约定标准，从用人方取得的劳动收人。　　劳动者的劳动报酬主要以货币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式，奖金与津贴也是劳动报酬的组成部分。　　7.社会保险　　社会保险一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险由国家强制实旌，因此成为劳动合同不可缺少的内容。　　8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护　　劳动保护，是指用人单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全、预防伤亡事故和职业病的发生，而采取的有效措施。　　劳动条件，是指劳动者完成劳动任务的必 要条件。　　职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。　　（二）可备条款　　可备条款，也称约定条款，是指在必备条款之外，双方当事人根据具体情况，在协商一致基础上确定的条款。　　《劳动合同法》第17 条第 2 款规定：“劳 动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期 、 培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”　　1.试用期条款　　试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期。试用期多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。约定试用期限应遵守以下规定：　　（1）试用期包含在劳动合同期限内。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。　　（2）同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。　　（3）试用期最长不得超过 6 个月 。　　劳动合同期限 3 个 月以上不满 1 年的，试 用期不得超过 1 个月； 劳动合同期限 1 年以上 3 年以下的，试用期不得超过 2 个月； 3 年以上固 定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过 6 个月 。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的，不得约定试用期。　　（4）试用期的法律意义。　　在试用期中，除劳动者有我国《劳动合同法》第 39 条和第 40 条第1 项、第 2 项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　　【例题·单选题】劳动合同期限 1 年以上 3年以下的，试用期不得超过（　）。　　A.2 个月 B.6 个月　　C.三个月 　D.半年　　『正确答案』A『答案解析』劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的，试用期不得超过 1个月；劳动合同期限 1年以上 3 年以下的，试用期不得超过 2 个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过 6 个月。　　2.服务期条款　　服务期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。　　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。　　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第 22 条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。　　用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38 条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金，这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由诱使用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。　　【注意】服务期条款的概念可能以名词解释形式考核。　　3.保密条款　　劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。　　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。　　劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。　　4.补充保险　　补充保险是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。　　5.福利待遇　　福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。　　6.竞业限制条款　　竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期问内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。　　（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。　　（2）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。　　（3）在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年 。　　7.违约金和赔偿金条款　　以劳动合同对劳动者的违约行为约定违约金，只限定在三种情形，即服务期、竞业限制和保守商业秘密。　　赔偿金，《劳动合 同法》的第 86 条明确规定，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。　　三、劳动合同的效力　　（一）劳动合同的成立与生效　　1.劳动合同的成立　　劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。　　劳动合同的成立需要具备三个要件：　　（1）双方当事人作出完整的意思表示；　　（2）当事人的意思表示以订立劳动合同为目的，并能产生相应的法律后果；　　（3）当事人的意思表示须一致。　　2.劳动合同的有效（生效）　　劳动合同的有效（生效）是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。　　劳动合同的有效（生效）须符合下列条件：　　（1）合同的主体必须合法；　　（2）合同的内容和形式必须合法；　　（3）订立合同的程序必须合法；　　（4）当事人的意思表示必须真实。　　对比劳动合同的成立要件和有效（生效）要件，我们会发现：劳动合同的成立并不完全等同于劳动合同的有效（生效），依法成立的劳动合同为有效合同，绝大多数劳动合同的成立与生效是同时发生的，也有一些劳动合同因未依法成立而无法有效（生效），这里的“依法”的“法”是指强制法和任意法皆可。　　（二）劳动合同的无效　　1.无效劳动合同的概念　　无效劳动合同，是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原则签订的对当事人全部或部分不产生法律约束力的劳动合同。　　2.无效劳动合同的确认　　按照我国《劳动法》第 18 条和第 35 条、《劳动合同法》第 26 条的规定，以下劳动合同为无效劳动合同：　　（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。　　（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。　　（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。　　无效劳动合同，按其无效程度，分为全部无效和部分无效两种。　　全部无效是指合同整体无效，包括两种情况：　　一是劳动合同的内容全部不符合国家法律、法规的要求；　　二是尽管劳动合同中只有部分内容无效，但无效部分足以影响其他部分的效力，导致全部无效的后果。　　部分无效是指劳动合同中某些条款违反国家法律、行政法规的规定，但并不影响其他条款的履行，只需认定该项条款无效，其余条款仍为有效。　　（4）无效劳动合同的确认机关。　　无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。　　《劳动法》第 18 条第 3 款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”　　《劳动合同法》第26 条第 2 款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”　　【例题·单选题】对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，需要由法定机构确认，下列机构中，属于可以确定的机构的是（　）　　A.劳动争议仲裁院B.人民检察院　　C.工会 D.公安机关　　『正确答案』A『答案解析』无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。 　　3.无效劳动合同的处理　　（1）取消全部无效的劳动合同。　　取消全部无效的劳动合同是指对全部无效的劳动合同应停止其继续履行，并予以废止。 　　（2 修改部分无效劳动合同。　　修改劳动合同的处理方式，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，并不影响其余部分的效力，须对其无效的部分予以修正，使其合法有效。　　（3）赔偿损失。　　我国《劳动合同法》第 86 条作了如下规定：“劳动合同依照本法第 26 条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”　　 第三节　劳务派遣和非全日制用工　　一、劳务派遣　　（一）概念　　劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同后，再与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣至用工单位，从而形成的一种用工形式。　　【注意】劳务派遣的概念可能以名词解释形式考核。　　劳务派遣的法律关系涉及被派遣劳动者、用人单位、用工单位三方。　　（二）劳务派遣的特殊规定　　1.劳务派遣单位的设立　　只有依法设立的能够独立承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。　　2.劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明我国《劳动合同法》第 17 条规定的劳动合同条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。　　3.用工单位应当履行的义务　　（1）用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；　　（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；　　（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 　　（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；　　（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；　　（6）应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。　　4.劳务派遣单位与用工单位之问的关系　　劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。　　劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。　　用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。　　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。　　5.派遣劳动者的权利　　（1）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；　　（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；　　（3）被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。　　6.劳务派遣岗位的范围　　规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。　　7.用工单位与劳务派遣单位承担连带责任　　（1）在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。　　（2）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于我国《劳动合同法》第 67条规定的不得设立的劳务派遣单位。　　（3）劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。　　【例题·单选题】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件的执行标准是（　）　　A.派遣单位所在地标准；　　B.用工单位所在地标准　　C.两地都可以　　D.由派遣协议约定标准　　『正确答案』B『答案解析』劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 　　二、非全日制用工　　（一）定义　　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。　　（二）非全日制用工的特殊规定　　非全日制用工适用一些特殊规定：　　（1）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。　　（2）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。　　（3）非全日制用工双方当事人不得约定试用期，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。　　（4）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。　　（5）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日 。　　 第四节　劳动合同的履行和变更　　一、劳动合同的履行　　（一）劳动合同履行的概念和原则　　劳动合同履行是指合同当事人双方履行劳动合同所规定的义务的法律行为。　　（1）全面履行原则。劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。　　（2）合法履行原则。劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。　　①用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。　　②用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。　　③劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。　　（二）特殊情形下劳动合同的履行规则　　（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。　　（2）规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。　　（3）对于劳动合同中内容不明确的条款，应依法确定其具体内容，然后予以履行。　　（4）劳动者在一定条件下还应履行约定之外的劳动给付。　　二、劳动合同的变更　　劳动合同的变更，指的是在劳动合同履行期间，劳动合同双方当事人协商一致后改变劳动合同的内容的法律行为。　　劳动合同的变更，仅限于劳动合同内容的变化，不可能是主体的变更。　　 第五节　劳动合同的解除和终止　　一、劳动合同的解除　　（一）劳动合同解除的概念与类型　　劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，当事人提前终止劳动合同的法律行为。　　按照合同解除的方式不同，可分为双方解除和单方解除；　　按照合同解除条件的依据是法律还是约定，可分为法定解除和协议解除。 　　（二）劳动合同解除的条件和程序　　1.劳动合同的双方解除（协议解除）　　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。　　2.用人单位单方解除劳动合同（法定解除）　　用人单位单方解除劳动合同，必须符合法定条件和按照法定程序进行。　　（1）即时辞退。　　即时辞退指用人单位可以不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。　　适用即时辞退的情况有：　　①在试用期间被证明不符合录用条件的；　　②严重违反用人单位的规章制度的；　　③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　⑤因本法第 26 条第1 款第 1 项规定的情形致使劳动合同无效的；　　⑥被依法追究刑事责任的。　　（2）预告辞退　　预告辞退是指由于客观情况发生了变化或劳动者患病、非因公伤残等，用人单位在采取弥补措施无果的情况下，法律赋予用人单位在履行特定程序后解除劳动合同。　　有下列情形之一的，用人单位提前 30 日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1个月工资后，可以解除劳动合同：　　①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　　②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　　③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。　　预告辞退的限制：　　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得预告辞退：　　①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；　　②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；　　③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；　　④女职工在孕期、产期、哺乳期的；　　⑤在本单位连续工作满 15 年，且距法定退 休年龄不足 5 年 的；　　⑥法律、行政法规规定的其他情形。　　【提示】劳动合同的解除是重点，考试中多以选择题或者案例分析题形式考核，考生需重点记忆。　　【例题·单选题】劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以依法采取的处理方式是（　）。　　A 解除合同　　B 终止合同　　C 变更合同　　D 续订合同　　『正确答案』A『答案解析』有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 （3）经济性裁员　　经济性裁员是指因经济性原因，使企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，或因生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准而难以正常经营的状况下，通过裁员从而达到增效目的。　　《劳动合同法》第41 条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；　　（二）生产经营发生严重困难的；　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。　　3.劳动者单方解除劳动合同（法定解除）　　劳动者单方解除劳动合同，必须符合法定条件和按照法定程序进行。劳动者单方解除劳动合同，分为即时辞职和预告辞职两种类型。　　（1）即时辞职　　与法律规定的用人单位即时辞退相适应，劳动者在法定条件下，也享有即时解除权。　　①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；　　②未及时足额支付劳动报酬的；　　③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；　　④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；　　⑤因本法第 26 条第1 款规定的情形致使劳动合同无效的；　　⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；　　⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。　　【提示】①至⑥项的解除，劳动者有预先告知用人单位的义务。　　（2）预告辞职　　①劳动者提前 30 日 以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。　　②劳动者在试用期内提前 3 日 通知用人单位，可以解除劳动合同。　　（三）劳动合同解除的法律后果 　　1.用人单位的义务　　合同解除后，用人单位负有以下几方面的义务：　　（1）支付经济补偿金的义务　　劳动合同解除的经济补偿，是指用人单位在协议解除劳动合同或者预告辞退、经济性裁员情况下，按照法律的规定，支付给劳动者的补偿金。　　【提示 1】经济补偿范围　　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：　　（1）劳动者依照本法第 38 条规定解除劳动合同的；　　（2）用人单位依照本法第 36 条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；　　（3）用人单位依照本法第 40 条规定解除劳动合同的；　　（4）用人单位依照本法第 41 条第 1 款规定解除劳动合同的；　　（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第 44 条第 1 项规定终止固定期限劳动合同的；　　（6）依照本法第 44条第 4 项、第 5 项规定终止劳动合同的；　　（7）法律、行政法规规定的其他情形。　　【提示 2】经济补偿金的支付标准　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满 1 年支付 1 个月 工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满 1 年的，按 1 年计算；不满 6 个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年 。　　（2）违法解除劳动合同的经济赔偿　　《劳动合同法》第48 条，用人单位违反劳动合同法规定的条件解除或者终止劳动合同，劳动者享有选择权，可以要求用人继续履行劳动合同，如果用人单位能够履行的，应当继续履行；如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第 87 条规定支付赔偿金，即应当依照本法第 47 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。　　《劳动合同法实施条例》第 25 条，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第 87 条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。　　《劳动合同法》第85 条，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门可以责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下 的标准向劳动者加付赔偿金。　　（3）其他义务　　解除劳动关系后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，补偿金在办结工作交接时支付。　　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。　　用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存 2 年 备查。　　2.劳动者的义务　　（1）结束并移交工作事务。　　（2）违法解除劳动合同的经济赔偿。　　二、劳动合同的终止　　（一）概念　　劳动合同的终止，是指劳动合同订立后，因法律规定的法律事实产生或出现，从而消灭劳动合同所确定的权利义务。　　【注意】记忆性知识点，防止出现名词解释。　　（二）劳动合同终止的情形　　《劳动法》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”　　（三）劳动合同法的新规定　　1.取消劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。　　2.增加劳动合同法定终止的情形，劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满外，还包括以下情形：　　（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；　　（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；　　（3）用人单位被依法宣告破产的；　　（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；　　（5）法律、行政法规规定的其他情形。　　3.增加终止劳动合同的限制情形。　　（1）《工会法》规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。　　（2）原劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》，除《劳动法》第 25 条规定的情形（即在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的）外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。　　（3）《工伤保险条例》规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的，或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同。　　（4）《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期问，不得终止与其订立的劳动 合同。《劳动合同法》除延续《工会法》、《职业病防治法》等以上规定外，还补充规定，劳动者在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。　　【注意】劳动合同的解除和终止这部分内容，考生需重点把握解除劳动合同的经济补偿、法定解除的具体情况，这些都是题眼。第五章 集体合同制度第一节　集体协商和集体合同概述　　一、集体协商的概念　　集体协商，亦称集体谈判。　　集体谈判是指包括所有在一名雇主、一个雇主群体或者是一个以上的雇主组织同一个或多个工人组织之间进行的谈判。　　集体谈判的内容包括：　　（1）决定劳动条件和就业期限；　　（2）调整雇主和工人之间的关系；　　（3）调整雇主或者他们的组织同一个或者多个工人组织之间的关系。　　集体协商是指用人单位与本单位劳动者根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项等进行商谈，并签订集体合同的行为。　　二、集体合同的概念　　集体合同，亦称团体协议、集体协议。　　集体合同是指用人单位与本单位劳动者根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训 、 保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。　　三、集体合同的法律特征　　（一）主体的特定性　　集体合同的一方是用人单位或其团体，另一方是工会或劳动者代表。　　（二）集体合同的内容侧重于维护劳动者权益的规定　　集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容。　　（三）集体合同具有较强的法定性　　缔结集体合同，确定劳动权利义务时，要求当事人的意志不得违背国家意志，在国家法律、法规许可的范围内确定具体的劳动权利和义务，以形成集体合同关系。　　1.集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起 20 日内 以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。　　2.用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。　　3.集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。　　（四）集体合同争议类型具有特殊性　　集体合同争议包括因签订而发生的争议（即集体协商争议）和因履行而发生的争议两种。　　因签订集体合同发生争议，当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时可以进行协调处理。　　因履行集体合同所确定的权利义务，当事人发生争议的，先由当事人协商解决；协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的 ， 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法 院提起诉讼。　　（五）集体合同具有劳动基准法的效能　　集体合同对签订合同的单个用人单位或用人单位团体所代表的全体用人单位，以及工会所代表的全体劳动者，都有法律效力。　　《劳动合同法》第55 条规定：“……用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”这就使集体合同具有劳动基准法的效力。　　四、集体合同与劳动合同的关系　　集体合同与劳动合同既有联系又有区别。　　（一）联系：　　1.集体合同与劳动合同都要遵循平等协商、意思表示一致、内容合法等基本原则，具有合同的一般属性；　　2.都以劳动关系双方当事人的权利义务为主要内容，均受劳动法的调整。　　（二）区别：　　1.主体不同。　　集体合同的一方是用人单位或其团体，另一方是工会或劳动者代表；　　劳动合同的主体一方是用人单位；另一方是劳动者，劳动者是指被用人单位雇佣的自然人。　　2.内容不同。　　集体合同所约定的是涉及所有劳动者的一般劳动条件、集体协商的程序等；　　劳动合同的内容只涉及劳动者的个人劳动条件。　　3.目的不同。　　签订集体合同的直接目的在于平衡劳动者与用人单位的力量，保护劳动者的合法权益；　　劳动合同签订的直接目的在于确立劳动关系，明确用人单位与劳动者的权利、义务。　　4.形式不同。　　在我国，要求劳动合同采用书面形式，但非全日制劳动合同可以例外。　　集体合同必须采用书面形式。　　5.适用范围不同。　　集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。　　劳动合同只对企业和签订劳动合同的劳动者本人具有约束力。　　6.效力层次不同。　　集体合同的法律效力一般高于劳动合同的法律效力。　　7.争议类型及处理方式不同。　　集体合同争议包括因签订而发生的争议（即集体协商争议）和因履行而发生的争议两种。　　因签订集体合同发生的争议，当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协 调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时也可以主动进行协调处理。　　因履行集体合同所确定的权利义务当事人发生争议的，先由当事人协商解决，协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内 向人民法院提起诉讼。　　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”　　劳动合同争议的处理方式包括协商、调解 、 仲裁和诉讼。　　【注意】集体合同与劳动合同的对比，可能以简答题形式考核。　　五、集体合同的分类　　（一）综合性集体合同与专项集体合同　　（二）单一层次集体合同与多层次集体合同　　我国《集体合同规定》只承认企业层次的集体合同，而不认可企业层次之外的多层次集体合同。　　（三）纲领性集体合同和具体性集体合同　　一般而言，产业性、行业性等宏观层次集体合同多采用纲领性合同，而企业级用人单位与所在工会签订的多为具体性合同。　　（四）单层管理的集体合同与多层管理的集体合同　　（五）定期的集体合同、不定期的集体合同及以完成一定项目为期集体合同　　【注意】集体合同的分类，主要以选择题形式把握。　　六、集体合同的产生与发展　　【这个内容大纲要求是领会，所以可考性可能性比较大的是选择题】　　集体合同起源于资本主义国家，是工人阶级为争取自由和维护自己的利益而坚持斗争的产物。　　英国是世界上最早出现集体协议的国家。　　19 世纪末，资本主义各国已普遍实行集体合同制度，但集体合同不具有法律约束力，法院也不受理集体合同争议案件。　　20 世纪初 ，资产阶级政府开始承认集体合同，并以立法的形式确认。早期的集体合同立法大多列入工会法、民法中。英国 1871 年制定 的世界第一部《工会法》和 1875 年制定的《企业主和工人法》，率先肯定工会有与企业主签订契约的权利。　　一战后出现了一些较有影响的单行集体合同法或劳动法典等基本法中的集体合同专章（篇）。　　二战后，集体谈判与集体合同制度在西方各国得到了进一步的发展。　　20 世纪 60 年代，集体合同制度普及于各市场经济国家，成为调节劳资关系的一项基本制度。　　和早期的集体合同立法相比，现代集体合同无论是从形式还是从内容上都日臻完善。　　对我国而言：集体合同制度在新中国成立之前就已存在。新中国成立后，我国集体合同立法得到了进一步的完善，颁布一系列法律法规。　　 第二节　集体合同的订立及内容　　一、集体合同的订立　　（一）集体合同的订立主体　　1.劳动者方签约人　　劳动者方签约人一般情况下为工会，在没有工会的情况下，由劳动者根据本国法律或条例正式选出或委任的代表为劳动者方签约人。　　2.用人单位方签约人　　从各国的立法看，用人单位方签约人既可以是用人单位（雇主）本身，也包括用人单位（雇主）的团体或组织。　　与工会相对的集体合同当事人主要限于用人单位。　　（二）我国集体合同订立原则　　进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：　　（1）遵守法律、法规、规章及国家有关规定；　　（2）相互尊重，平等协商；　　（3）诚实守信，公平合作；　　（4）兼顾双方合法权益；　　（5）不得采取过激行为。　　【注意】此部分内容为识记性知识点，注意出选择题。　　（三）我国集体合同订立程序　　1.确定协商代表　　集体协商由双方推选代表进行。集体协商代表是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。　　（1）对集体协商双方代表的一般规定。　　集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少 3 人，并各确定 1 名 首席代表。　　协商代表履行职责的期限由被代表方确定。用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。　　集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的 1／ 3 ，首席代表不得由非本单位人员代理。　　协商代表应履行下列职责：　　①参加集体协商；　　②接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见；　　③提供与集体协商有关的情况和资料；　　④代表本方参加集体协商争议的处理；　　⑤监督集体合同或专项集体合同的履行；　　⑥法律、法规和规章规定的其他职责。　　（2）职工一方的协商代表的产生。　　职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由其上级工会指导本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。　　职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。　　工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。　　未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。　　工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。　　协商代表因更换、辞任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，应在空缺之日起 15 日内 按照相关规定产生新的代表。 　　3.行政法规　　行政法规，是指由国务院根据宪法和法律的有关原则制定发布的各种劳动行政法规，其法律效力具有普遍性，是当前我国调整劳动关系的重要依据。　　如，《禁止使用童工规定》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》、《残疾人就业条例》、《劳动合同法实施条例》等。　　4.部门规章　　部门规章，是指国务院劳动行政部门单独或会同有关部门制定的专项劳动规章。　　如，《工伤认定办法》、《最低工资规定》、《劳动人事争议仲裁办案规则》、《劳动人事争议仲裁组织规则》等。　　5.地方性法规和地方性规章　　地方性法规，是指省、自治区、直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会以及其常委会制定的规范性文件。　　地方性规章是指省、自治区、直辖市人民政府及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定规范性文件。　　【注意】地方性法规是地方人大及其常委会制定的，地方性规章是地方政府制定的，这是二者的本质区别。　　【提示】《天津市就业促进条例》、《陕西省就业促进条例》、《湖北省就业促进条例》等地方性法规或规章中，有关劳动问题的规定也是劳动法的渊源。　　6.国际劳工公约　　国际劳工组织通过的劳工公约经我国政府批准，在我国产生法律效力。　　包括：1984 年 5 月我国承认的旧中国政府批准的 14 个国际劳工公约和 1984 年以来新批准的公约等，截至 2010 年9 月，我国已正式批准了25 个国际劳工公约。　　7.规范性劳动法律、司法解释　　法定的对劳动法律、法规有解释权的国家机关，就劳动法律、法规在执行中的问题所作的具有普遍约束力的解释。　　8.其他　　如，特别行政区法律、国际惯例等。　　（四）劳动法的功能　　1.保护劳动者的合法权益，调动劳动者的劳动积极性和创造性；　　2.合理组织社会劳动，提高劳动生产率；　　3.规范劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系；　　4.维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。　　【提示】劳动法的功能是简答题的题眼，考生需注意。　　　　二、劳动法的调整对象　　（一）劳动关系　　1.概念　　劳动法中所称的劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。　　2.特征　　（1）劳动关系的主体一方是劳动者（劳动力拥有者），一方是用人单位（劳动力使用者）；　　（2）劳动关系必须产生于劳动过程之中；　　（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质；　　（4）劳动关系具有纵向关系（隶属关系）和横向关系（平等关系）相互交错的特征；　　（5）劳动关系以劳动力的给付为主要内容。　　3.种类　　比较典型的分类：　　（1）以用人单位的性质为标准进行分类，将劳动关系划分为企业、个体经济组织、国家机关与事业单位、民办非企业单位等组织劳动关系。　　（2）以劳动关系是否具有涉外因素为标准进行分类，将劳动关系分为国内劳动关系和涉外劳动关系。　　（3）以劳动关系表现形式为标准进行分类，将劳动关系划分为标准劳动关系和非标准劳动关系。　　标准劳动关系是最典型的劳动关系，完全符合劳动关系的构成要件，并适用全部劳动基准和集体合同规定。　　非标准劳动关系是随着市场经济的不断完善发展而产生的，非标准劳动关系在劳动时间、收入报酬、工作场地、职业培训、岗位安排、保险福利等方面不同于标准劳动关系。　　4.我国劳动法调整劳动关系的范围　　（1）中华人民共和国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织的劳动关系。　　（2）国家机关的劳动关系。　　（3）事业单位的劳动关系。　　（4）社会团体的劳动关系。　　（5）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会与其劳动者的劳动关系。　　【注意】农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人用工等性质的劳动关系仍不属于我国劳动法调整的范围。　　（二）与劳动关系有密切联系的社会关系　　也称为劳动附随关系或附随劳动关系，该关系不是劳动关系本身，但与劳动关系有密切联系，当事人一般有一方是劳动者或者用人单位，另一方是劳动关系当事人之外与劳动关系运行紧密相关的主体。　　范围：　　1.劳动行政关系　　2.劳动服务关系　　3.劳动团体关系　　4.处理劳动争议关系　　第二节　劳动法的产生和发展　　一、劳动法的起源　　资本主义社会以前没有专门调整劳动关系的法律，专门调整劳动关系的法律起源于资本主义社会。现代意义劳动法起源于 19 世纪初期 的“工厂立法”。　　二、外国劳动立法概况　　（一）资本主义国家的劳动立法　　1.自由资本主义时期劳动立法的主要内容及特点　　（1）进一步缩短了劳动时间并扩大了适用范围。　　（2）增加了改善劳动条件的一些规定。　　（3）出现了工资保障法律。　　（4）有了承认工会组织合法地位的法律。　　（5）出现了社会保险法。　　（6）出现了解决劳资纠纷的法律。　　2.垄断资本主义时期劳动立法的主要内容及特点　　垄断资本主义时期，劳动法的内容和范围比以前有进一步的充实和扩大。二战期间和以后的一段时间，资产阶级劳动法的发展经历了一个曲折和反复的过程。　　当代西方市场经济 　　对职工一方的协商代表的保护：职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：　　①严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；　　②严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；　　③被依法追究刑事责任的。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。职工一方协商代表因上述权利与用人单位发生争议的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　（3）用人单位一方代表的产生。　　用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派。　　首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。　　用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。　　协商代表因更换、辞任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，应在空缺之日起 15 日内 按照本规定产生新的代表。　　2.集体协商、形成草案　　集体协商的一般规则有：　　（1）集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起 20 日内 以书面形式给予回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。　　（2）协商代表在协商前应进行下列准备工作：　　①熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度；　　②了解与集体协商内容有关的情况和资料，收集用人单位和职工对协商意向所持的意见；　　③拟定集体协商议题，集体协商议题可由提出协商一方起草，也可由双方指派代表共同起草；　　④确定集体协商的时间、地点等事项；　　⑤共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员，记录员应保持中立、公正，并为集体协商双方保密。　　（3）集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：　　①宣布议程和会议纪律；　　②一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；③协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；　　④双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。　　（4）集体协商未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，经双方协商，可以中止协商。中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。　　3.通过草案　　经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工，就草案中的有关问题充分讨论、酝酿，提出修改意见，并就修改后的草案正式表决通过。　　职工代表大会或全体职工讨论集体合同草案时应当有 2 ／ 3 以上 职工代表或者职工出席，而且必须经过全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，该集体合同草案方可通过。讨论通过后的集体合同草案由集体协商双方首席代表正式签字。　　4.集体合同的审查与生效　　集体合同属于要式合同。法律不仅明确规定集体合同应采取书面形式，还专门设置了一个颇为严格的审查程序作为其生效条件。　　（1）报送期限。用人单位一方应当在签字后的 10 日内 将集体合同文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。　　（2）审查机关及管辖范围。县级以上劳动保障行政部门负责审查本行政区域内的集体合同或专项集体合同。集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。　　（3）审查内容。劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：　　①集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章的规定；　　②集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；　　③集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。　　（4）审查意见书与审查期限。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续；应当对报送的集体合同或专项集体合同的合法性进行审查；有异议的，应当自收到文本之日起 15 日 内将《审查意见书》送达双方协商代表。《审查意见书》应当载明以下内容：　　①集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、 ；　　②劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间；　　③审查意见；　　④作出审查意见的时间。　　《审查意见书》应当加盖劳动保障行政部门印章。用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的，用人单位一方应当按照上述规定将文本报送劳动保障行政部门审查。　　5.即行生效、公布履行　　劳动保障行政部门自收到文本之日起 15 日 内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布，并积极履行各自义务，确保集体合同的顺利实现。　　【例题·单选题】集体合同生效于（　）　　A.双方首席代表签字之日　　B.劳动保障行政部门办理登记手续之日　　C.双方收到劳动行政管理部门审查意见书之日　　D.劳动行政管理部 门自收到集体合同文件之日起 l5 日内未提出异议的　　『正确答案』D『答案解析』劳动保障行政部门自收到文本之日起 15 日内未提出异议 的，集体合同或专项集体合同即行生效。　　（四）集体协商争议的协调处理　　因签订集体合同或专项集体合同发生的争议，按以下途径处理：　　1.当事人协商　　由双方当事人自行协商解决有利于双方及时化解分歧，达成共识。　　2.劳动保障行政部门协调处理　　（1）提出申请和受理申请。　　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以用书面的形式向劳动保障行政部门提出协调处理申请，后者应及时受理申请。视情况需要，劳动保障行政部门也可以在当事人未提出申请的情况下主动介入集体协商争议，进行协调处理。　　（2）协调处理的管辖。　　集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。　　（3）协调处理活动的具体环节。　　第一，受理协调处理申请；第二，调查了解争议的情况；第三，研究与制定协调处理争议的方案；第四，制作《协调处理协议书》。　　（4）《协调处理协议书》的内容和效力。　　《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果。双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。　　（5）协调处理的期限。　　协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起 30 日内 结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期不得超过 15 日 。　　（6）协调处理的三方原则。　　劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。　　（五）集体合同的效力　　1.对人的效力　　对人的效力是指集体合同对什么人有约束力。依法签订的集体合同对工会组织和用人单位或其团体、工会组织所代表的全体劳动者和用人单位团体所代表的各个用人单位具有法律约束力。　　2.时间效力　　时间的效力是指集体合同何时生效、何时终止效力以及有无溯及力和余后效力的问题。　　其表现形式有三种类型：　　第一，当期效力，即集体合同在其存续期间内具有约束力。　　第二，溯及效力，即对其生效前已签订的劳动合同是否产生约束力。有约束力的即为有溯及力，不产生约束力的为无溯及力。集体合同一般不具有溯及效力，但某些国家规定，当事人如有特别理由，并经集体合同管理机关认可，允许集体合同有溯及效力。　　第三，余后效力，即集体合同终止后对依其订立并仍然生效的劳动合同继续产生约束力的状况。余后效力旨在避免现存的集体合同效力终止后新集体合同生效前的无规则状态。　　3.空间的效力　　空间的效力是指集体合同在什么地域、产业（职业）范围内发生效力。　　全国性或地方性集体合同分别对全国范围或某特定地域内的用人单位及其劳动者有效；产业（职业）的集体合同则对该产业的覆盖范围内的用人单位及其劳动者有效；企业的集体合同只对该企业的范围内的用人单位及其劳动者有效。　　二、集体合同的内容　　集体合同的内容，是指集体合同中对双方当事人具体权利义务的规定。它是劳动者集体劳动权益的体现。世界各国关于集体合同内容的立法例，主要有三种：　　（1）列举式。（2）排除式。（3）自由式。　　我国集体合同的内容属于列举式立法例。　　集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：　　（1）劳动报酬。 　　（2）工作时间。　　（3）休息休假。　　（4）劳动安全卫生。　　（5）补充保险和福利。　　（6）女职工和未成年工的特殊保护。　　（7）职业技能培训。　　（8）劳动合同管理。　　（9）奖惩。　　（10）裁员。　　（11）集体合同期限。　　（12）变更、解除集体合同的程序。　　（13）履行集体合同发生争议时的协商处理办法。　　（14）违反集体合同的责任。　　（15）双方认为应当协商的其他内容。　　集体合同的内容按功能可以分为两种类型：　　（1）标准性条款。　　范围：劳动报酬、劳动定额、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工的特殊保护、职业技能培训。　　（2）程序性条款。　　范围：集体合同的订立、履行、变更、解除、终止、续订，以及违反集体合同责任的承担、集体合同争议的处理程序，以及职工的录用、工资调整办法、奖惩程序、裁员程序等。　　【注意】此部分内容大部分以识记、领会为主，可考的题型主要是选择题。　　 第三节　集体合同的履行、变更、解除和终止　　一、集体合同的履行　　（一）集体合同履行的概念　　集体合同的履行，是指集体合同依法生效后，双方当事人全面按照合同约定履行合同义务的行为。　　（二）集体合同履行的原则　　集体合同的履行应当坚持实际履行、适当 履行和协作履行的原则。　　（三）集体合同履行中的约定和监督　　在集体合同履行过程中，应针对不同的合同条款采用不同的履行方法。　　对于其中的标准性条款，要求在合同有效期限内始终按照集体合同规定的各项标准签订和履行劳动合同，确保劳动者劳动权利的实现不低于集体合同中所规定的标准。　　对于约定不明确的内容，凡国家法律、法规有明确规定的按规定执行，无明确规定的，由双方当事人协商议定。　　对于履行集体合同发生的争议，双方可以协商解决；协商不成的，可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。　　企业工会、企业职代会及其职工代表、签约双方代表以及劳动行政部门、企业主管部门、地方和产业工会，都应当对集体合同的履行实行监督。　　二、集体合同的变更与解除　　（一）集体合同变更和解除的概念　　集体合同的变更，是指集体合同生效以后，未履行完毕之前，由于主观或客观情况发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同中的某些条款进行增减或修改。　　集体合同的解除，是指集体合同生效以后，未履行完毕之前，由于主观或客观情况发生变化，当事人依照约定或法律规定的条件和程序，提前终止合同的行为。　　（二）集体合同变更与解除的条件　　（1）双方协商一致。即一方提出变更或解除合同的建议，经与对方当事人协商，并取得一致意见，即可变更或解除集体合同。但变更后的合同内容不得违背国家有关法律、法规的规定。　　（2）用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同无法履行。　　（3）因不可抗力等原因致使集体合同无法履行或部分无法履行。　　（4）集体合同约定的变更或解除条件出现。　　（5）法律、法规、规章规定的其他情形。　　集体合同变更或解除应当履行法定程序。变更或解除集体合同适用集体协商程序。　　三、集体合同的终止　　（一）集体合同终止的概念　　集体合同的终止，是指由于某种法律事实的发生而导致集体合同所确立的法律关系的消灭。《集体合同规定》第 38 条第 1 款规定：集体合同或专项集体合同期限一般为 1 至 3 年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。　　（二）集体合同终止的原因　　（1）合同期限届满。集体合同的期限为 1 至 3 年，具体期限从合同约定。如果合同中没有明确规定期限，一般应认为有效期为 1 年 ，有效期满，集体合同即行终止。　　（2）约定的终止条件出现。　　 第四节　工会一、工会及工会立法　　（一）西方国家及国际工会立法概述　　工会产生于工人阶级的经济斗争基础之上，它是工人阶级为加强内部团结，集中斗争力量，维护自身利益而自愿组成的社会团体。　　1871 年英国颁布的 《工会法》为标志，工会最终获得法律上的合法地位。　　1948 年 12 月联合国大会通过并颁布的《世界人权宣言》第 23 条第4 款中规定：“人人有维护其利益而组织和参加工会的权利”。　　1966 年联合国的《经济、社会、文化公约》要求缔约各国承担下述保证：　　（1）人人有权组织工会和参加其所选择的工会，以促进和保护其经济和社会利益。　　（2）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织。　　（3）工会有权自由地进行工作，除法律所规定的及在民主社会为了国家安全或者公共秩序的利益或者为保护他人的权利和自由所必需的限制外，不受任何限制。　　（4）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。　　（二）我国工会立法概述　　我国工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。　　中国共产党成立后，于 1921 年 8 月建立了中国劳动组合书记部，领导全国工人运动。1925年 5 月在广州召开的第二次全国劳动大会上，成立了中华全国总工会，取代了中国劳动组合书记部。　　我国最早出现的工会立法是 1924 年 11 月孙中山以大元帅的名义公布的《工会条例》。　　1929 年 10 月 21 日 ， 国民政府正式公布了《工会法》，于同年 11月 1 日起开始施行。　　我国真正代表工人阶级利益和意志的工会立法，始于 1930 年中央革命根据地制定的《赤色工会组织法》　　中华人民共和国成立后，废除了南京国民政府的《工会法》，并且在 1950 年 6 月 28 日颁布了《中华人民共和国工会法》，共 5 章 26条，明确规定了工会的性质、法律地位、权利和职责。　　2001 年 10 月 27 日 ， 第九届全国人大常委会第二十四次会议对 1992 年的《工会法》作了修正，扩充为 7 章 57 条。 这对于保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位，确定工会的权利义务，发挥工会在社会主义现代化建设事业中的作用，具有重大意义。　　2003 年 9 月 26 日，中国工会第十四次全国代表大会通过《中国工会章程（修正案）》。　　2004 年 12 月 23 日，中华全国总工会十四届二次执委会议审议通过《中华全国总工会关于进一步加强基层工会工作的决定》。　　2006 年 7 月 6 日，中华全国总工会又通过了《企业工会工作条例（试行）》。　　（三）工会的类型　　在国外，工会一般分为以下几种类型：　　（1）雇佣单位工会，即以受雇于同一雇用人的雇工所组成的工会。　　（2）职业工会，也称“行业工会”。　　（3）产业工会，是指联合同一产业内各部分不同职业工人所组织的工会。　　（4）联合工会，即由各个单独工会联合组成的工会组织。 　　在我国，工会可以分为全国总工会、地方总工会、产业工会与基层工会四种形式。　　我国《工会法》没有规定行业工会，只规定了产业工会。　　二、我国工会的性质及地位　　（一）工会的性质　　（1）工会是职工群众自愿结合的组织。　　工会组织坚持入会自愿、退会自由的原则，职工加入工会或退出工会完全是根据本人自愿申请，而不受任何限制或强制。　　（2）工会是工人阶级的组织。　　（3）工会是工人阶级最广泛的群众组织。　　（二）我国工会的法律地位　　1.工会的唯一性和独立性　　工会在我国是唯一合法的、联合广大职工并代表国家利益的群众组织。　　2.工会大都具有法人资格　　中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格 。 基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的 ， 依法取得社会团体法人资格。　　中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。　　我国社会团体法人成立的方式有两种：一是依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；二是依法需要办理法人登记，经核准登记，取得法人资格。《工会法》规定中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格，属于第一种成立方式。　　3.工会的永续性　　中国工会不是暂设性组织，而是永久性连续性的组织。　　中国工会作为一个整体，它是永久存在的组织。　　三、工会的组织原则与职能　　（一）我国工会的组织原则　　我国工会的组织原则是民主集中制原则。　　（1）各级工会委员会都由会员大会或者会员代表大会民主选举产生；　　（2）各级工会委员会向同级会员大会或者会员代表大会负责并报告工作并接受其监督；　　（3）工会会员大会或者会员代表大会有权撤换或者罢免其选举的代表或者委员会组成人员；　　（4）上级工会组织领导下级工会组织；　　（5）工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作；因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。　　（二）我国工会的职能　　1.维权职能　　2.参与职能　　3.组织职能　　4.教育职能　　四、我国工会的基本权利和义务　　根据我国《工会法》和《劳动法》等相关法律、法规的规定，工会在代表职工利益和维护职工合法权益方面具有如下权利和义务：　　（一）参与立法和政策制定　　工会代表和组织职工群众参与国家和社会事务的管理，是法律赋予工会的一项重要权利，也是工会组织承担的维护职工合法权益的重要义务。　　1.参与立法　　2.参与国民经济和社会发展计划制定　　3.参加劳动政策、措施的研究制定　　4.建立与政府的工作联系制度 　　（二）参与劳动关系的协调　　1.参加劳动关系三方协商组织　　各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。　　2.代表职工协商签订集体合同　　（1）工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。　　（2）工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，工会可以向人民法院提起诉讼。　　3.参与企、事业单位停工、怠工事件的协调处理　　企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。　　4.参加劳动争议的调解和仲裁　　工会参加企业的劳动争议调解工作。地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。　　（三）监督劳动法律、法规的执行　　1.工会应当对用人单位职工民主管理权利进行监督　　2.对用人单位用工权的监督　　3.对用人单位侵犯职工劳动权益的监督　　4.对用人单位劳动安全卫生状况的监督　　（1）参加“三同时”的检查验收。　　（2）对重大事故隐患的监督与处理。　　（3）参加伤亡事故的调查处理。　　（四）提供法律帮助　　1.为所属工会和职工提供法律帮助　　2.帮助和指导职工签订劳动合同　　3.对发生劳动争议职工的法律支持与帮助　　（五）建设四有职工队伍　　工会动员和组织职工积极参加经济建设，努力完成生产任务和工作任务。教育职工不断提高思想道德、技术业务和科学文化素质，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。　　（六）协助企业促进经济发展　　工会作为工人阶级的群众组织，有责任推动社会生产力的发展，实现职工的根本利益。工会应当与用人单位相互支持、相互配合、共谋发展。　　1.会同企业、事业单位提高劳动生产率、发展经济　　2.做好劳模工作　　3.办好职工集体福利事业第六章 工作时间与休息休假制度第一节　工作时间制度 　　一、工作时间的概念与特征　　（一）概念　　工作时间是指劳动者根据国家的法律规定，在一个昼夜或一周之内从事本职工作的时间。　　一昼夜内从事工作的小时数总和称为工作日；一周内从事工作的工作日的总和称为工作周。　　（二）特征　　1.较强的法定性，即工作时间最长限度由法律规定，用人单位安排劳动者劳动不得超过法定最高工时。　　2.是履行劳动义务和计发劳动报酬的依据。　　3.是实际工作时间与有关活动时间的总和。　　工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，还包括生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间，以及工间休息时间、女职工哺乳时间、行政活动时间、工会活动时间、出差时间、履行社会职责的时间等。　　二、工作时间法律调整的意义　　被公认为现代劳动立法开端的 1802 年英国 颁布的《学徒健康与道德法》就是以限制工作时间为主要内容的劳动立法。国际劳工组织的第一个国际劳工公约也主要是对劳动者工作时间的规定。以法律规定劳动者的工作时间有重要意义。　　（一）保护劳动者身体健康和实现其休息权　　工作时间立法对标准工作时间及最高工时作了具体规定，禁止任意延长工作时间。　　（二）提高劳动者的素质和劳动生产率　　（三）协调劳动报酬分配和促进就业　　工作时间是确定劳动者报酬的一个重要的衡量依据。　　（四）促进企业的现代化管理　　法律规定劳动者工作时间的目的主要有两个：一是保护劳动者的身体健康；二是维护正常的生产工作秩序。　　三、工作时间立法的起源与发展　　工作时间立法起源于 19 世纪工业革命以后 ， 是劳动立法历史中最古老和最基本的内容之一。　　早期工时立法的特点是所限定的工时都在 8小时以上。　　我国自 1949 年新中国成立以后，实行 8 小时工作制日、48 小时工作周制。　　1994 年 2 月 7 日国务院公布了《关于职工工作时间的规定》，从1994 年 3 月 1 日我国实行职工每日工作 8 小时、平均每周工作 44 小时的工时制度；　　1995 年 7 月 5 日通过的《劳动法》专门规定了工时制度；1995 年3 月 25 日，国务院修改了《关于职工工作时间的规定》，从 1995 年 5月 1 日起由 44 小时工作周制进一步缩短为 40 小 时工作周制。　　四、工作时间立法的主要内容　　（一）标准工作时间　　1.概念　　标准工作时间是指国家法律规定的，在正常情况下，劳动者从事职业劳动的统一工作时间，分为标准工作日和标准工作周。　　【提示】考生注意工作时间的概念可能以名词解释形式出现。　　2.法律通常规定标准工作时间的最高限度　　1995 年 3 月重新修订的《关于职工工作时间的规定》中对标准工作时间重新进行了限定，该《规定》适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工，“职工每日工作 8 小时，每周工作 40 小时”。 　　“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”　　（二）非标准工作时间　　非标准工作时间是指在特殊情形下适用的不同于标准工作时间的工作时间。　　1.缩短工作时间　　缩短工作时间是指法定特殊条件或特殊情况下少于标准工作时间长度的工作时间。　　目前允许实行缩短工作时间的情形限于以下几种：　　（1）特定的岗位。从事矿山井下作业、高山作业、严重有毒有害作业、特别繁重和过度紧张的体力劳动的职工 ， 每个工作日的时间要少于 8 小时。 　　（2）夜班。实行三班制的企业，从事夜班工作的时间比白班减少 1 小时。在这里，夜班一般是指在当日晚上 10 点至次日早晨 6 点之间当班。　　（3）哺乳期女工。哺乳未满周岁婴儿的女职工，每班工作时间内可哺乳两次（含人工喂养），每次 30 分钟；多胞生育的每多哺乳一婴儿，每次哺乳时间增加30 分钟；一班内两次哺乳可以合并使用。哺乳时间和哺乳往返时间算工作时间。　　（4）未成年工和怀孕女工。未成年工应实行少于 8 小时工作日制度。怀孕 7 个月以上的 女职工，在正常工作时间内应安排一定的休息时间。　　2.延长工作时间　　延长工作时间是指根据法律的规定，在标准工作时间之外延长劳动者的工作时间。适用于从事受自然条件或技术条件限制的季节性作业的职工，并且只能在一年中的某段时间（忙季）实行；以后应当以实行缩短工作日或者补休的方式，抵补超过标准工作时间长度的工时。　　3.不定时工作时间　　不定时工作时间，又称不定时工作制，是指根据法律规定在特殊条件下实行的，每日无固定工作时间，是适用于因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的劳动者的一种工作时间安排。　　根据目前的规定，主要适用于以下人员：　　（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；　　（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；　　（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。　　4.综合计算工作时间　　综合计算工作时间 ， 也称为综合计算工时工作制，是指分别以周、月、季、年等为周期， 综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。　　综合计算工作时间主要适用于以下人员：　　（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；　　（2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；　　（3）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。　　5.计件工作时间　　对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第 36 条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。　　【提示】此部分内容在考试时可能出现选择题，要能够运用各类工作时间制度分析具体案例　　【例题·单选题】法律规定职工每日工作 8小时，每周工作 40 小时，属于（　）　　A.标准工作时间　B.缩短工作时间　　C.不定时工作时间D.综合计算工作时间　　『正确答案』A『答案解析』1995 年 3月重新修订的《关于职工工作时间的规定》中对标准工作时间重新进行了限定，该《规定》适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工，“职工每日工作 8 小时 ， 每周工作 40 小时”。 第二节　休息休假制度　　一、休息时间的概念　　休息时间是指劳动者按照国家的法律规定，不从事工作而自由支配的时间，是劳动者在工作时间之外的所有休息时间的总和。　　它包括狭义休息时间和休假。狭义的休息时间仅指劳动者依法获得的一工作日或工作周循环周期的不计付工资报酬的自由支配时间。　　休假是指劳动者依法获得的具有某种特定意义的计付工资的自由支配时间。　　【提示】考生需注意休息时间的概念可能以名词解释形式出现。　　二、休息休假立法的起源与发展　　休息休假的立法最早体现在 1936 年国际劳工大会通过的《带薪休假公约》。　　我国目前关于休息休假的相关立法主要有：　　1981 年 3 月 14 日，国务院发布的《关于职工探亲待遇的规定》；　　1981 年 3 月 26 日，国家劳动总局发布的《关于制定国务院（关于职工探亲待遇的规定）实施细则的若干问题的意见》；　　1994 年，通过的《劳动法》明确规定了休息休假制度；　　1949 年 12 月 23 日，政务院发布、1999 年 9月 18 日国务院第一次修订发布、2007 年 12 月 14日第二次修订发布的《全国年节及纪念日放假办法》；　　2007 年 12 月 14 日，国务院发布的《职工带薪年休假条例》；　　2008 年 2 月 15 日，人事部发布的《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》；　　2008 年 9 月 18 日，人力资源和社会保障部发布的《企业职工带薪年休假实施办法》。　　三、休息休假的种类　　（一）一个工作日内的休息时间　　一个工作日内的休息时间，是指劳动者在一个工作日内进行工作过程中的休息时间和用膳时间。　　一个工作日内的休息时间的长短、次数一般可以由用人单位根据本单位的实际情况自主决定，通常劳动者在连续工作 4 小时后应当安排一次休息，其中用餐的休息时间一般不得少于半小时，这种休息时间不计人劳动者的工作时间之内。　　（二）连续两个工作日之间的休息时间　　连续两个工作日之间的休息时间是指劳动者在前一个工作日结束后至后一个工作日开始之间的休息时间。　　在标准工作时间下，劳动者每日的工作时间不得超过 8 小时，也就是在连续两个工作日之间的休息时间不得少于16 小时 。　　（三）公休日　　公休日，即周休息日，是劳动者工作一个工作周后的休息时间。　　用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24 小时 不间断的休息。　　（四）法定节假日　　法定节假日是国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。　　法定节日一般可以分为三种：　　一是政治性节日，如国庆节、独立日等；　　二是宗教性节日，如圣诞节；　　三是民族传统习惯的节日。　　用人单位应当依法安排劳动者休假的节日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节，以及法律、法规规定的其他休假节日。　　根据《全国年节及纪念日放假办法》：　　（1）全体公民放假的节日有：　　①新年，放假 1 天（1 月 1 日）；　　②春节，放假 3 天（农历正月初一、初二、初三）；　　③清明节，放假 1天（农历清明当日）；　　④劳动节，放假 1天（5 月 1 日）；　　⑤端午节，放假 1天（农历端午节当日）；　　⑥中秋节，放假 1天（农历中秋当日）；　　⑦国庆节，放假 3天（10 月 1 日、2 日、3日）。　　（2）部分公民放假的节日及纪念日有：　　①妇女节（3 月 8日），妇女放假半天；　　②青年节（5 月 4日），14 周岁以上 28 周岁以下的青年放假半天；　　③儿童节（6 月 1日），13 周岁以下的少年儿童放假 1 天；　　④中国人民解放军建军纪念日（8 月 1 日），现役军人放假半天。　　（3）少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。　　（4）二·七纪念日、五·卅纪念日、七·七抗战纪念日、九·三抗战胜利纪念日、九·一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。　　（5）全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。　　（五）探亲假　　探亲假，是指劳动者的工作地点与父母或 配偶的居住地不在一地，不住在一起，在公休假日不能团聚时享受的与父母或配偶团聚的带薪假期。　　【注意】探亲假的概念曾经在历年考试中出过名词解释，考生应特别注意。　　《关于职工探亲待遇的规定》：　　1.劳动者享受探亲假的条件　　凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满 1 年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。父母包括自幼抚养职工长大，现在由职工供养的亲属，但不包括岳父母、公婆。“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。　　2.探亲假的期限　　（1）职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为 30 天。　　（2）未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为 20 天。如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为 45 天。　　（3）已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为 20 天。　　3.探亲假的待遇　　职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。　　职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。　　已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资 30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。　　【注意】此部分内容容易出现选择题。　　（六）年休假　　年休假是指劳动者每年享受的一定期限的带薪休假。　　劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。　　《职工带薪年休假条例》规定：　　1.年休假的适用范围　　年休假适用于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的连续工作 1 年以上的”职工。　　2.年休假的享受条件　　（1）年休假天数　　职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已 满 20 年的，年休假 15 天 。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。　　（2）职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：　　职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；　　职工请事假累计 20天以上且单位按照规定不扣工资的；　　累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；　　累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；　　累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4个月以上的。　　3.年休假的具体安排　　依据该条例第 3 条之规定，单位根据生产工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1个年度安排。　　4.年休假的工资待遇和应休未休年休假的补偿　　职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。　　5.年休假的监督检查　　县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行年休假制度的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。　　6.相关法律责任　　单位不安排职工休年休假又不依照法律规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。　　7.年休假争议的处理　　职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。　　【例题·单选题】小张在日华公司工作，日华公司因工作需要不能给小张安排休年休假，小张同意，对小张应休未休的年休假天数，单位应当按照该小张日工资收入的（　）支付年休假工资报酬。　　A.100%　　B.150%　　C.200%　　D.300%　　『正确答案』D『答案解析』单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。 　　（七）婚丧假　　1.劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。　　2.企业单位的职工请婚丧假在 3 个工作日 以内的，工资照发；职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予 1 至 3 天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的；职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。　　3.假期超过 3 天的，全国目前没有明确规定工资计发的统一标准。　　（八）女职工的产假　　《劳动法》第 62 条 规定：“女职工生育享受不少于 90 天 的产假。”有关女职工产假待遇的规定在女职工特殊保护和生育保险等章节中有详细论述。　　【注意】考生需运用休息休假制度分析具体案例，注意此部分内容可能出现案例分析题。　　 第三节　延长工作时间　　一、延长工作时间的概念　　延长工作时间是指根据法律的规定，在标准工作时间之外延长劳动者的工作时间。　　延长工作时间分为加班和加点两种情形。　　加班是指劳动者根据用人单位的要求在休息日和节假日进行工作；　　加点是指劳动者根据用人单位的要求在一个标准工作日之外延长工作时间。　　用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间。　　二、延长工作时间的主要规定　　（一）限制延长工作时间的规定　　1.劳动者范围的限制　　根据我国《劳动法》及相关法律法规的规定，怀孕 7 个月以上 和哺乳期内的女职工，不得安排延长工作时间，禁止安排未成年工延长工作时间。　　2.延长工作时间的长度限制　　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长劳动时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小 时，但是每月不得超过36 小时。延长工作时间的长度限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。　　3.延长工作时间的条件　　延长工作时间需要符合以下条件：　　（1）生产经营需要。生产经营需要是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。　　（2）用人单位要与工会和劳动者进行协商。协商是用人单位决定延长工作时间的必经程序（特殊情况延长工作时间的除外）。　　（二）特殊情况下延长工作时间的规定　　根据法律规定，出现以下情况时，延长工作时间可以不受法律规定的延长工作时间的长度限制：　　（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；　　（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；　　（3）法律、行政法规规定的其他情形，主要包括：　　①在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；　　②必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；　　③为完成国防紧急任务的；　　④为完成国家下达的其他紧急生产任务的。　　（三）延长工作时间的劳动报酬　　我国《劳动法》规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬；”　　“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；”　　“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300%的工资报酬。”　　休息日安排劳动者加班工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按法律规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬；法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者加班工作的，应按规定支付劳动者延长工作时间的报酬，一般不安排补休。　　【例题·单选题】安排劳动者延长工作时间的，用人单位支付给劳动者工资报酬的标准是不低于工资的（　）　　A.100% 　　B.150%　　C.200% 　　D.300%　　『正确答案』B『答案解析』《劳动法》规定：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬。 　　【例题·单选题】万隆公司安排职工李帅在国庆节期间上班。根据劳动法的规定，李帅应该获得的工资为不低于其标准工资报酬的（　）。　　A.150%　　B.200%　　C.250%　　D.300%『正确答案』D『答案解析』法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300%的工资报酬。第七章 工资基准与工资集体协商制度第一节　工资基准概述　　一、工资的概念和特征　　（一）概念　　工资也称薪金，是指劳动者因履行劳动合同义务获得的，用人单位以法定或约定方式向劳动者支付的劳动报酬。　　工资有多种称谓。有的劳动收入不属于工资的范畴。　　【注意】工资的概念在考试中可能以名词解释形式出现。　　（二）特征　　（1）工资的产生是基于劳动者与用人单位之间的劳动关系。　　（2）工资标准的确定依据是劳动法、集体合同、劳动合同的规定和约定。　　（3）工资的形式及支付方式是法定的。　　（4）工资体现了国家与劳动关系主体之间、劳动关系主体之间的双重属性。　　　　二、工资基准与工资集体协商、工资自决的关系　　工资基准、工资集体协商、工资自决是确定工资的几种法律途径 。 三者之间具有紧密的关联性。　　工资基准是劳动基准的组成部分。　　劳动基准是国家立法规定的最低劳动标准，即劳动者在劳动关系中劳动条件的法定最低标准。　　工资基准是指国家立法规定的用人单位在签订劳动合同、核算和支付劳动者工资时所应遵守的最低标准。　　工资自决包括工资分配方式确定权和工资水平确定权。　　工资基准属公法上的关系，反映的是国家与用人单位、劳动者之间的物质利益关系；　　工资集体协商、工资自决属私法上的关系 ， 反映的是用人单位与劳动者之间的物质利益关系。 　　　　三、工资形式及构成　　（一）工资形式　　工资形式是指计量劳动和支付工资的形式。　　1.计时工资　　计时工资是按照单位时间工资率（即计时工资标准）和工作时间支付劳动者个人工资的一种形式。　　计时工资可以分为月工资制、日工资制和小时工资制三种。　　2.计件工资　　计件工资是指按照劳动者完成的合格产品的数量和预先规定的计件单位计算工资的形式。它是用一定时间内的劳动成果来计算的工资，即用间接劳动时间来计算，因此它是计时工资的转化形式。计件工资的优点是能够使劳动成果与劳动报酬直接联系起来，更好地体现了按劳分配的原则；缺点是容易因追求数量而忽视质量。计件工资的使用范围不具有普遍性，一般适用于劳动工序简单独立、工作量能精确计算、产品质量有国家或者行业明确标准的企业。　　3.年薪　　年薪是指对符合一定条件的劳动者实行以一个账务年度为核算工资依据计发劳动报酬的工资形式。只适用于企业高级管理人员如总经理（厂长）、董事、监事等。　　（二）工资构成　　工资构成即指工资总额由几部分相互联系的内容组成。　　《劳动法》第 47 条规定：“用人单位根据单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和水平。”　　最常见的工资构成单元有：　　1.基本工资　　基本工资是指劳动者与用人单位在劳动合同中约定的与工作岗位相适应的相对固定的工资单位。　　基本工资的主要特点是：　　（1）常规性。　　（2）固定性。　　（3）主干性。　　（4）基准性。　　（5）等级性。　　2.奖金　　奖金是用人单位支付给劳动者的超额劳动或相关非基本工资核算要素的报酬。奖金是辅助工资的构成内容之一。　　3.津贴　　津贴是指补偿劳动者在特殊条件下的额外劳动消耗和生活费额外支出的工资补充形式。　　依据津贴的设置目的和所起的作用，可以将我国现行的津贴分为以下几大类：　　（1）为补偿劳动者额外劳动消耗而设置的津贴　　（2）为保障职工身体健康而设置的津贴　　（3）为鼓励职工钻研技术、努力工作而设置的津贴　　（4）为补偿职工的特殊贡献而设置的奖励性津贴　　4.补贴　　补贴是工资构成中较固定和稳定的单元。　　【提示】劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（ 1 ）单位支付 给劳动者个人的社会保险福利费用；（ 2 ）劳动 保护方面的费用；（ 3 ） 按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。　　第二节　最低工资制度　　一、最低工资的概念及特点　　（一）概念　　最低工资是指劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。　　最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准两种形式，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。　　（二）法律特征　　（1）最低工资的保障范围是劳动者个人及其家庭成员的基本生活需要。　　（2）最低工资是国家通过立法确定的法定标准。　　（3）最低工资是劳动者获得劳动报酬的最低标准。　　【提示】最低工资额与用人单位相同岗位最低档工资是不同的概念。用人单位相同岗位最低档工资是各工种（岗位）的最低一级工资标准。　　我国《劳动合同法》第 20 条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80% ，并不得 低于用人单位所在地的最低工资标准。　　【例题·单选题】新达公司在与李某签订的劳动合同中约定李某的工作岗位为管理岗，试用期满后月工资 3000元，试用期 2 个月。新达公司管理岗位的最低月工资为 2500 元，当地的最低工资为 1000 元，试用期内李某的月工资不得低于（　）　　A.1000 元　　B.2000 元　　C.2400 元　　D.2500 元　　『正确答案』D『答案解析』《劳动合同法》第 20 条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　　　　二、最低工资标准的确定　　（一）确定最低工资标准的原则　　（1）协调原则。即最低工资标准的确定，应当与其相关因素综合考虑，相互协调。　　（2）基本生活保障原则。即以保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活需要为目标。　　（3）分级管理原则。《劳动法》、《最低工资规定》规定：最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案，省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域也可以有不同的最低工资标准。　　【例题·单选题】根据我国《劳动法》的立法目的和有关规定，下列选项中，不属于确定最低工资标准的原则的是（　）。　　A.协调原则　　B.基本生活保障原则　　C.平等原则　　D.分级管理原则　　『正确答案』C『答案解析』根据我国《劳动法》的立法目的和有关规定，可以将确定最低工资标准的原则概括为以下三项：（1）协调原则。（2）基本生活保障原则。（3）分级管理原则。 　　（二）最低工资标准的构成　　最低工资标准的构成，通常应当包括以下三个部分：　　1.维持劳动者本人最低生活的费用 　　2.劳动者平均赡养人口的最低生活费用 .　　3.其他因素　　（三）确定和调整最低工资标准的参考因素　　1.劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用　　这是最低工资确定中的核心考量因素，也是最低工资制度的立法宗旨。　　2.社会平均工资水平　　我国最低工资占社会平均工资的比例一般在 34%一 36%之间。　　3.劳动生产率　　4.就业状况　　劳动力供求既反映了工资的基本水平，也反映了经济的运行状况。　　5.地区之间经济发展水平的差异　　由于最低工资的基本生活保障作用，地区经济发展的差异导致消费品物价水平的不同，由此也决定了最低工资的差异水平。　　【注意】确定最低工资标准应考虑的因素在历年考试中曾经以简答题形式考核，考生需注意。　　（四）最低工资的确定程序　　（1）由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会、企业家协会拟订最低工资标准的确定方案。　　（2）省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门将确定最低工资标准的方案送劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部，下同）。　　（3）劳动和社会保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会、企业家协会的意见。劳动和社会保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后 14 日内 未提出修订意见的，视为同意。　　（4）在得到劳动和社会保障部同意后，省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准。　　（5）在批准后 7 日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。　　（6）省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后 10 日内 将最低工资标准报劳动和社会保障部。用人单位应在最低工资发布后 10日内将该标准向本单位全体劳动者公示。　　【例题·单选题】根据我国法律关于确定最低工资标准程序的规定，劳动和社会保障部在收到拟订的最低工资标准方案后，可以提出修订意见，若在方案收到后（　）内未提出修订意见的，视为同意。　　A.10 日　　B.12 日　　C.14 日　　D.15 日　　『正确答案』C『答案解析』劳动和社会保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会、企业家协会的意见。劳动和社会保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后 14 日内未提出修订意见的，视为同意。 　　三、最低工资标准的适用范围　　（一）最低工资标准适用的主体范围　　凡在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，均应适用最低工资标准。　　（二）最低工资标准适用的时间范围　　劳动者享受最低工资制度保障的时间范围，应当是在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内。　　不适用最低工资标准的情形：　　（1）劳动者在工作时间内有迟到、早退、旷工等违纪行为。　　（2）企业下岗待工人员。　　（3）因患病或非因工负伤处于治疗期间的职工。　　（4）处于非带薪假期间的人员。　　（三）最低工资标准适用的劳动种类范围　　劳动者只有在法定或依法约定的工作时间内提供了正常劳动的，才有权享受最低工资保障。　　　　四、最低工资的计算和支付　　（一）最低工资的计算　　1.我国计算最低工资应剔除下列各项：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。　　2.以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴不包括在最低工资范围内。　　（二）最低工资的支付　　根据我国《劳动法》第 48 条第 2 款和《最低工资规定》，在劳动者提供了正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资在剔除上述各项后不得低于当地最低工资标准。　　实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额的基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。　　劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求赔偿经济损失并可从劳动者本人的工资中扣除。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按照最低工资标准执行。　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。最低工资应当以货币形式支付，不得以实物或有价证券形式替代货币支付。　　　　五、最低工资标准的调整　　最低工资标准发布实施后，如当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等相关因素发生变化，应当适时调整。　　最低工资标准每 2 年至少调整一次。　　第三节　工资保障制度　　一、劳动者实际工资水平保障　　实际工资是劳动者所得货币工资所能够买到的生活资料和服务的数量。　　处理工资与物价关 国家劳动法呈现出以下特点：　　（1）劳资关系相对缓和。　　（2）劳资关系以社会保障体系为基础。　　（3）经济全球化对劳动法的发展形成冲击和挑战。　　（4）信息化造成结构性影响。　　【提示】这部分内容考生一般了解即可。　　（二）社会主义国家的劳动立法概况　　1.劳动法典是社会主义国家劳动立法的基本形式，首先开始于原苏联。　　2.第二次世界大战以后，东欧各社会主义国家相继出现，制定并颁布了内容比较完备的劳动法典。　　3.1989 年以来，东欧剧变、苏联解体引起其劳动法某些内容的巨大变化，社会主义劳动法作为一种新型的劳动法律制度，在劳动法发展历史上具有重要意义。　　　　三、中国劳动立法概况　　（一）旧中国的劳动立法　　1.中国工人阶级争取劳动立法的斗争　　1922 年 5 月 1 日通过《八小时工作制案》。　　1922 年 6 月提出斗争目标 11 条，包括废止压制罢工的刑律和制定保护童工、女工的法律以及关于一般工厂卫生、工人保险法的要求。　　1922 年 8 月，拟定《劳动立法原则》，制定《劳动法案大纲》。　　《劳动立法原则》：提出保障政治上自由、改良经济生活、参加劳动管理和劳动补习教育等四项立法原则。　　《劳动法案大纲》：共 19 条，包括：承认劳动者有集会结社权；承认劳动者有缔结团体契约权；每日工作 8 小时；星期日休息；女工 8 星期产休假中工资照给；禁止童工；最低工资；雇主或国家分担劳动保险费；年带薪休假等。　　2.北洋政府的劳动立法　　1923 年颁布《暂行 工厂规则》，标志着中国劳动法的产生。　　【提示】注意此部分内容可能以选择题形式出现。　　3.广州、武汉国民政府的劳动法　　1924 年 11 月颁布《工会条例》，承认工人与雇主团体立于对等之地位，工会有言论、出版及办理教育事业之自由，规定了工会对雇主之团体契约权、罢工权等。　　1926 年 1 月通过《工人运动决议案》，提出要实行 8 小时工作制，制定最低工资标准，保护女工、童工、改良工厂卫生，厉行工人教育等。　　1926 年 8 月公布《劳工仲裁条例》、《国民政府组织解决雇主雇工争执仲裁条例》。　　4.南京国民政府的劳动立法　　1927 年 7 月 9 日成立劳动法起草委员会着手编纂劳动法典，但劳动法典编纂未完成。　　后南京政府的立法院决定采取单行法规的形式颁布。在其后的 10年内，南京国民政府先后颁布了 13 项法律，包括：《工会法》、《工厂法》、《劳动争议处理法》、《团体协约法》、《劳动契约法》、《最低工资法》等。　　（二）革命根据地的劳动立法　　1930 年 1 月制定 《赤色工会组织法》，是最早的革命根据地的劳动法规。　　1931 年 11 月 7 日通过《中华苏维埃共和国劳动法》。　　1933 年 10 月 15 日修改后的劳动法公布实施。　　抗日战争时期，制定一系列符合当时实际情况的劳动法规：《陕甘宁边区施政纲领》、《晋察冀边区施政纲领》、《陕甘宁边区劳动保护暂行条例》。　　解放战争时期基本沿用抗日战争时期的劳动法规，1948 年 8 月通过《关于中国职工运动当前任务的决议》，该决议提到：劳动时间一般实行 8—10 小时工作日，企业实行民主管理，实行合理的工资制，劳动保护及女工、青工特殊保护，劳动保险，失业救济，劳动契约，集体契约，劳动争议处理，工会等。　　【提示】此部分内容建议做简单了解。　　（三）新中国的劳动立法　　经历了以下几个标志性阶段：　　1.国民经济恢复时期的劳动立法　　依据《共同纲领》等有关规定，国家制定一些重要的劳动法规，新中国劳动立法有良好开端。　　2.第一个五年计划时期的劳动立法　　1954 年 9 月 20 日通过《中华人民共和国宪法》。《宪法》对调整劳动关系的基本原则作了规定，这些规定确立了当时我国劳动立法的基本原则，对于我国劳动立法的发展具有重要的指导意义。　　3.1957 一 1976 年劳动立法的低谷时期　　由于极“左”思潮泛滥，劳动立法工作停顿，已有的劳动法律、法规得不到贯彻实施。　　4.改革开放以来劳动法律体系逐步形成时期　　1994 年 7 月 5 日，第八届全国人大常委会第八次会议审议通过《中华人民共和国劳动法》，是我国第一部劳动法典。　　2007 年是我国劳动立法中的一个里程碑，在这一年先后通过了三部重要的劳动法律：　　第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 2007 年 6月 29 日通过，自 2008 年1 月 1 日起施行的《劳动合同法》；　　2007 年 8 月 30 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自 2008 年 1月 1 日起施行的《就业促进法》；　　第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于 2007 年 12月 29 日通过，自 2008 年5 月 1 日起施行的《劳动争议调解仲裁法》。　　2010 年 10 月 28 日通过，自 2011 年 7 月 1日起施行的《社会保险法》。第三节　国际劳动立法概况　　一、国际劳动立法的产生　　国际劳动立法思想开始于 19 世纪上半叶的欧洲。　　首倡国际劳动法的思想家，主要是英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家大卫 · 李 格兰。系统地提出国际劳动立法主张的是大卫·李格兰。　　柏林会议是第一次由各国政府正式派代表讨论国际劳动立法的会议，对促进国际劳动立法的产生具有重要意义。　　1900 年 ，国际劳动法协会在巴黎成立。 系的基本方式有：　　（1）工资调整。（2）物价补贴。　　二、工资支付保障　　（一）工资支付的一般规则　　1.工资支付形式和对象　　工资应当以法定货币形式支付给劳动者本人，不得以实物及有价证券替代货币支付。　　2.工资支付时间　　（1）工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。　　（2）工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。　　（3）对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成任务后即支付工资。　　（4）劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。　　3.工资支付凭据　　用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。　　4.用人单位不得无故拖欠劳动者的工资　　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：　　（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；　　（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；　　（3）安排加班不支付加班费的；　　（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”　　下列情形不属于无故拖欠劳动者的工资：　　（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；　　（2）用人单位确因生产经营困难，资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长期限可由省、自治区、直辖市劳动行政部门根据当地情况确定。　　5.用人单位不得克扣劳动者的工资　　有下列情形之一的，用人单位可以扣除劳动者工资：　　（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；　　（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；　　（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；　　（4）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求赔偿损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。　　有下列情形之一的，允许用人单位减发劳动者工资：　　（1）国家法律、法规中有明确规定的；　　（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；　　（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；　　（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；　　（5）因劳动者请事假等相应减发工资。　　【注意】这两种情形需对比记忆，容易出选择题。　　【例题·多选题】小王在远大公司工作，根据我国《工资支付暂行规定》的规定，下列哪些情形中，远大公司可以扣除小王的工资（）。　　A.远大公司代扣小王个人所得税　　B.远大公司代扣应由小王负担的社会保险费　　C.由于小王严重失误给远大公司造成的经济损失　　D.远大公司扣除小王月底前三日的工资　　『正确答案』ABC『答案解析』有下列情形之一的，用人单位可以扣除劳动者工资：　　（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；　　（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；　　（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；　　（4）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求赔偿损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 　　（二）特殊情况下的工资支付规则　　1.加班加点工资　　加班是指在法定节日、公休假日从事工作。　　加点是指在一个工作日内延长工作时间。　　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：　　（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬；　　（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200%的工资报酬；　　（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300%的工资报酬。　　2.休假期间的工资　　（1）年休假、探亲假、婚丧假属于带薪休假，用人单位应按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。　　（2）劳动者请事假是否享受工资，由用人单位确定，可以设定减发工资的标准，也可以不发工资。　　（3）劳动者无故旷工，一般停发工资。　　（4）劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不得低于当地最低工资的 80% 。 　　3.停工、停产期间的工资　　非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。　　超过一个工资支付 周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。　　4.依法参加社会活动期间的工资　　劳动者在法定工作时间依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。　　社会活动包括：　　（1）依法行使选举权和被选举权；　　（2）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；　　（3）出任人民法院证明人；　　（4）出席劳动模范、先进工作者大会；　　（5）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；　　（6）其他依法参加的社会活动。　　5.女职工在孕期内定期检查身体时的工资　　孕期检查是生理上的客观需要，依法应当算作劳动时间。用人单位不得将怀孕女职工孕期检查身体按事假扣发工资。用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。　　【例题·单选题】根据我国，劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不得低于当地最低工资的（　）。　　A.50%　　B.70%　　C.75%　　D.80%　　『正确答案』D『答案解析』劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不得低于当地最低工资的 80%。 （三）欠薪支付保障　　1.欠薪索赔优先权　　是指劳动者依法享有的对欠薪单位就其欠薪优先索赔的权利。　　2.欠薪保障基金　　我国《劳动法》尚未对建立欠薪保障基金作出规定，地方政府作了许多有益的尝试，出台了一系列的规定。比如《深圳经济特区欠薪保障条例》、《上海市小企业欠薪保障金收缴及使用实施细则》等。　　3.欠薪报告和欠薪预警制度　　企业欠薪报告制度，是指企业发生拖欠职工工资情况后，必须向劳动保障部门填报《企业欠薪情况报告书》的制度。　　《企业欠薪情况报告书》内容包括：企业拖欠工资金额、人数及原因、企业偿还拖欠工资的计划、进度及保证措施等。　　预警期由劳动保障行政部门根据用人单位情况确定，一般不超过 3个月。第四节　工资集体协商制度　　一、工资集体协商的概念和特点　　（一）工资集体协商的概念　　工资集体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为。　　【注意】考生需掌握工资集体协商的概念。　　（二）工资集体协商的特点　　工资集体协商具有以下特点：　　1.工资集体协商是通过法定的程序确定劳动者一方工资水平的方式　　2.工资集体协议必须经过劳动行政部门审查监督　　3.工资集体协商的结果——工资集体协议，具有劳动基准法的效能　　　　二、工资集体协商代表及其权利义务　　（一）代表的产生　　工资集体协商代表应依照法定程序产生。　　双方的代表人数应当对等，每方至少 3 人 ， 并各确定 1 名首席代表 。　　职工一方由工会代表。未建立工会的企业由职工民主推举代表，并取得半数以上职工的同意。　　企业代表由法定代表人或法定代表人指定的其他人员担任。　　工会方的首席代表应当由工会主席担任，工会主席可以书面委托其他人员作为自己的代理人。　　企业的首席代表应当由法定代表人担任，法定代表人可以书面委托其他人员作为自己的代理人。集体协商的双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的 1／3。但首席代表不得由非单位人员代理。　　【注意】此处代表产生中涉及的数字比例以及具体方式可能以选择题形式考核。　　（二）首席代表的职责　　协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执行主席。　　执行主席的主要职责是负责工资集体协商的组织协调工作，并对协商过程中发生的问题提出处理建议。　　（三）协商代表的权利义务　　协商代表具有以下权利：　　（1）协商代表双方享有平等的建议权、否决权和陈述权；　　（2）协商代表参加协商的活动视为提供正常劳动，享受正常的工资、奖金、津贴、补贴、保险福利待遇；　　（3）协商代表享有公平对待权，不得歧视，即用人单位不得在工资、福利、任用上给予差别对待，不得以此变更或解除与协商代表（劳动者）的劳动合同。　　协商代表具有以下义务：　　（1）履行双方确定的协商规则，履行代表职责；　　（2）保守企业商业秘密；　　（3）任何一方不得采取过激、威胁、收买、欺骗等行为从事集体协商活动或为集体协商提供以上辅助性行为，以此实现违法的目的；　　（4）协商代表应及时了解和掌握工资分配的有关情况，接受本方人员对工资集体协商有关问题的质询。　　【例题·多选题】下列关于工资集体协商代表及其权利义务的表述中，正确的是（　）。　　A.工资集体协商双方的代表人数应每方至少 3 人　　B.集体协商的双方首席代表不得书面委托本单位以外的人作为本方协商代表　　C.协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执 行主席　　D.协商代表应保守企业商业秘密　　『正确答案』ACD『答案解析』工资集体协商代表应依照法定程序产生。双方的代表人数应当对等，每方至少 3人，并各确定 1 名首席代表。集体协商的双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的 1／3。但首席代表不得由非单位人员代理。协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执行主席。 　　三、工资集体协商的内容　　（一）工资集体协商及工资协议的主要内容　　工资集体协商的主要内容构成工资协议的主要条款，这些内容主要包括：　　（1）工资协议的期限，一般为 1 至 3 年 ；　　（2）工资分配制度、工资标准和工资分配形式；　　（3）职工年度平均工资水平及其调整幅度；　　（4）奖金、津贴、补贴等分配办法；　　（5）工资支付办法；　　（6）试用期及病、事假等期间的工资待遇；　　（7）变更、解除工资协议的程序；　　（8）工资协议的终止条件：工资协议期满或双方约定终止的条件出现，即行终止；　　（ 9 ）工资协议的违 约责任；　　（10）双方认为应当协商约定的其他事项。　　（二）协商工资应参考的因素　　（1）地区、行业、企业的人工成本水平；　　（2）地区、行业的职工平均工资水平；　　（3）当地政府发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位；　　（4）本地区城镇居民消费价格指数；　　（5）企业劳动生产率和经济效益；　　（6）国有资产保值增值；　　（7）上年度企业职工工资总额及职工平均工资水平；　　（8）其他与工资集体协商有关的情况。　　　　四、工资集体协商程序　　（一）工资集体协商要求的提出　　职工和企业任何一方均可向对方以书面形式提出集体协商的意向书，明确协商的时间、地点、内容等。一方提出要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起 20 日内以书面形式 予以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。　　（二）协商的准备与材料提供　　协商代表在准备协商会议前，应熟悉有关法律、法规、规章和制度，了解与工资集体协商有关的情况和资料，以及双方各自对集体协商所持的意见；确定 1 名非协商代表担任协商记录员。在不违反有关法律、法规的前提下，协商双方有义务按照对方要求，在协商开始前 5日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。　　（三）协商　　协商由双方首席代表轮流主持。由一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应，双方就商谈事项各自发表意见，展开讨论；对达成一致的意见，应予以归纳肯定，并订立工资集体协议草案，由双方首席代表签字。　　（四）职工代表大会审议　　草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。　　讨论时，有 2 ／ 3 以 上职工代表出席，且经过全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，工资集体协议草案方获通过。　　【注意】此处数字及比例要重点记忆。　　（五）工资集体协议成立　　工资集体协议草案通过职工代表大会或职工大会审议通过后，由企业一方制作工资集体协议文本，经双方首席代表签字盖章后成立。　　　　五、工资协议的审查和生效　　县级以上劳动保障行政部门依法对工资集体协议进行审查，对协议的履行情况进行监督检查。　　工资集体协议签订后，应于 7 日内 由企业将工资集体协议一式三份及说明报送劳动保障行政部门审查。　　劳动保障行政部门应在收到工资集体协议 5日内，对工资集体协议双方代表资格、工资集体协议的条款内容和签订程序等进行审查。　　劳动保障行政部门对工资集体协议无异议，应及时向协商双方送达《工资集体协议审查意见书》，工资集体协议即行生效。　　劳动保障行政部门对工资集体协议有修改意见，应将修改意见在《工资集体协议审查意见书》中通知协商双方。双方应就修改意见及时协商，修改工资集体协议，并重新报送劳动保障行政部门。工资集体协议向劳动保障行政部门报送经过 15 日 后，协议双方未收到劳动保障行政部门的《工资集体协议审查意见书》，视为已经劳动保障行政部门同意，工资集体协议生效。　　协商双方应于 5 日 内将已经生效的工资集体协议以适当形式向本方全体人员公布。工资集体协商一般情况下一年进行一次。　　职工和企业双方均可在原工资协议期满前60 日内 ，向对方书面提出协商意见书，进行下一轮工资集体协商，做好新旧工资集体协议的相互衔接。第八章 劳动安全卫生基准制度第一节　劳动安全卫生基准概述 　　一、劳动安全卫生的概念和特征　　（一）概念　　劳动安全卫生，又称职业安全卫生，我国过去称为“劳动保护”，是指直接保护劳动者在劳动或工作中的生命安全和身体健康的法律制度。　　【注意】劳动安全卫生的概念在考试中可能以名词解释形式考核。　　（二）特征　　（1）劳动安全卫生制度的实施具有强制性。　　（2）劳动安全卫生制度以劳动过程为其保护范围。　　（3）劳动安全卫生制度以改善劳动条件和劳动环境为主要途径，通过消除劳动过程中不安全和不卫生的因素，实现对劳动者生命安全和身体健康的保护。　　二、劳动安全卫生立法的作用　　（一）有利于保障 劳动者的生命权和健康权　　（二）有利于促进生产力的发展和劳动生产率的不断提高　　三、劳动安全卫生基准制度的立法概况　　（一）外国及国际劳工组织立法概况　　劳动安全卫生立法最早产生于资本主义工业革命以后。　　1802 年英国的《学徒健康与道德法》是最早的劳动保护立法。　　进入 20 世纪以来，随着经济的发展和社会的进步，各国迅速加强了劳动安全卫生方面的专门立法，如 1937 年，英国在《工厂法》中设“工厂安全与卫生”专章；法国、德国、意大利、比利时等国都先后颁布了矿山安全法或煤矿安全法。　　美国：第二次世界大战以前，劳动安全卫生方面的立法权都属于各州。第二次世界大战期间，联邦设立了一个国家安全委员会，并于1970 年公布了《职业安全和卫生法》、1927 年公布了《联邦矿山安全与卫生法》。　　日本：1947 年公布了《工人赔偿法》、1972 年颁布了《劳动安全卫生法》。　　各国不断加强劳动安全与卫生的劳动立法的同时，有关的国际劳工立法也日益加强并在深度和广度上极大地影响着各国的劳动安全卫生立法。　　（二）我国劳动安全卫生立法概况　　新中国成立后，党和政府特别重视劳动安全卫生立法，并在国家宪法和宪法性文件中对此作了明确规定。　　党的十一届三中全会以来，我国的劳动安全卫生立法有了很大的发展。1982 年国务院发布了《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》和《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。　　1983 年国务院批转了劳动人事部等发出的《关于加强安全生产和劳动安全监察工作的通知》。　　1984 年国务院发布《关于加强防尘防毒工作》。　　1987 年 11 月颁布《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，同年 12 月，国务院发布《中华人民共和国尘肺病防治条例》。　　1988 年国务院发布了《女职工保护规定》。　　1991 年国务院发布了《企业职工伤亡事故报告规定》。　　1992 年 11 月通过《中华人民共和国矿山安全法》，这是我国第一部有关劳动安全卫生法律，该法于 1993 年 5月 1 日起正式实施。　　1994 年 7 月 5 日第八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》第 6章专章规定了“劳动安全卫生”。　　2001 年 10 月颁布《中华人民共和国职业病防治法》，该法于2002 年 5 月 1 日起施行。　　2002 年 6 月通过《中华人民共和国安全生产法》，并于 2002 年11 月 1 日起施行，首次明晰劳动者享有职业安全权的具体权利内容。　　2006 年 10 月，人民代表大会常务委员会批准 1981 年的第 155 号《职业安全与工作环境公约》。　　2010 年 7 月 22 日，国家安全监管总局、国家煤矿安监局下发了《煤矿作业场所职业危害防治规定（试行）》，于 9 月 1 日正式实施。　　《劳动法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《矿山安全法》及国务院发布的劳动安全卫生法规以及有关部门制定的大量劳动安全卫生的规章、标准，构成了我国的劳动安全卫生法律制度体系。　　四、劳动安全卫生法律关系主体的权利与义务　　劳动安全卫生法律关系，主要有三方主体 ， 即劳动安全卫生行政管理部门、用人单位和劳动者。　　（一）劳动安全卫生行政管理部门的职责　　我国现行劳动安全卫生管理体制为：　　国家安全生产监督管理行政部门（国家煤矿安全监察部门）综合管理全国安全生产工作和监督监察工作；　　劳动和社会保障行政部门负责对用人单位贯彻执行劳动安全卫生法律制度情况的监督检查和工伤保险监督管理工作；　　卫生行政部门主要负责职业病防治工作等。　　劳动安全卫生行政部门的职责主要包括：　　（1）根据管理权限制定统一执行的劳动安全卫生标准，使劳动安全卫生制度管理科学化、规范化，并力争同国际劳动立法标准接轨。　　（2）组织和推动劳动安全卫生科学研究工作，为建立科学合理的劳动安全卫生法律制度提供科学依据，开发更多的劳动安全卫生保护产品，并负责组织推广。　　（3）建立劳动安全卫生基础制度。　　（4）对用人单位执行劳动安全卫生制度进行监督、检查以及对违反劳动安全卫生法规的单位或个人依法给予处罚。　　（二）用人单位的义务与权利　　1.用人单位的义务　　（1）建立、健全各项劳动安全卫生制度，包括企业内部安全监督检查组织系统和工作制度，各种内部安全卫生规章制度等，防止劳动过程中的事故发生，减少职业性危害。　　（2）广泛开展劳动安全卫生教育。　　（3）按规定提供劳动安全卫生设施和条件。　　（4）对未成年劳动者和从事有职业危害作业的劳动者进行定期的健康检查。　　（5）对劳动者进行安全技术培训，特别是从事特种作业的劳动者，必须经过专门培训并取得特种作业资格证书，才能从事相应的特种作业劳动。　　凡用人单位未履行培训义务而发生事故的，事故责任应由用人单位承担。　　（6）依法参加工伤社会保险，为劳动者缴纳保险费。　　2.用人单位的权利　　用人单位在履行法定职业安全卫生义务时，也同时享有以下权利：　　（1）有权依法制定内部劳动安全卫生规章，并要求劳动者必须遵守这些规章制度和操作规范。　　（2）有权对企业内部的劳动安全卫生规章制度的执行实施监督检查，纠正违章操作行为。　　（3）有权对违反劳动安全卫生规章制度并造成事故的劳动者给予纪律处罚。　　（三）劳动者的权利与义务　　1.权利　　（1）获得各项保护条件和保护待遇的权利。 　　（对应用人单位的义务）　　（2）危险因素和应急措施的知情权。　　我国《安全生产法》第 36 条规定：“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。”　　我国《职业病防治法》第 30 条第 1 款、第2 款规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。”“劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。”　　（3）拒绝权。　　在劳动安全卫生条件恶劣、隐患严重的情况下，劳动者有权拒绝从事该项工作或者撤离现场。　　（4）监督权。　　劳动者对企业及其管理者不执行劳动安全卫生规定，不提供法律规定的安全卫生条件，以及违章指挥，强令冒险作业等行为，有权提出批评、检举和控告。　　（5）紧急情况下的停止作业和紧急撤离权。　　我国《安全生产法》第 47 条规定：“从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。”　　2.义务　　（1）严格遵守安全操作规程；　　（2）执行企业内部规章制度和岗位责任制；　　（3）不断提高熟练程度和专业技术水平。　　　　五、劳动安全卫生管理制度　　（一）安全生产责任制度　　安全生产责任制是劳动安全卫生管理制度的核心，也是用人单位岗位责任制的一个组成部分。　　国家通过法律、行政法规和有关部委的规章规定安全生产责任制度，主要内容包括：　　1.规定各级人民政府及其职能部门以及行业主管部门在安全生产中的责任。　　2.规定用人单位在安全生产方面的责任。　　3.规定了生产经营单位负责人在安全生产中的责任，包括在安全生产责任制建立方面的责任、违章指挥生产的责任、安全生产管理失误以及失职产生的责任等。　　我国《安全生产法》第 5 条规定：“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。”第 17条规定：“生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：（1）建立、健全本单位安全生产责任制；（2）组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；（3）保证本单位安全生产投入的有效实施；（4）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；（5）组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；（6）及时、如实报告生产安全事故。”　　4.规定了在特殊工作岗位工作的劳动者的责任和安全检查人员应负的责任。　　（二）劳动安全卫生教育制度　　我国劳动安全卫生教育制度在法律层面已经确立：　　1.现行法律将劳动安全或卫生教育作为企业的义务之一　　2.法律要求相关行政部门加强安全卫生宣传　　我国《安全生产法》第 21 条要求，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育；另一方面，法律也会要求相关行政部门加强安全卫生宣传。　　我国《职业病防治法》第 10 条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门和其他有关部门应当加强对职业病防治的宣传教育，普及职业病防治的知识，增强用人单位的职业病防治观念，提高劳动者的自我健康保护意识。”　　（三）劳动安全卫生标准制度　　劳动安全卫生标准制度，是指国家劳动安全卫生行政部门依照法定程序制定和公布的执行劳动安全卫生法规时参照或依据的各项指标或规定。　　我国《劳动法》第 5条规定，国家采取各种措施，制定劳动标准；第 52 条规定，用人单位必须严格执行国家劳动安全卫生规程和标准。《职业病防治法》第 4条规定，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件；第 11 条规定，有关防治职业病的国家职业卫生标准，由国务院卫生行政部门制定并公布。《安全生产法》第 10 条规定：“国务院有关部门应当按照保障安全生产的要求，依法及时制定有关的国家标准或者行业标准，并根据科技进步和经济发展适时修订。生产经营单位必须执行依法制定的保障安全生产的国家标准或者行业标准。”第 16 条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”　　我国的劳动安全卫生标准主要包括这几类：（1）劳动安全及劳动卫生工程技术标准；（2）工业产品在设计、生产、检验、储运、使用过程中的安全卫生技术标准；（3）特种设备（锅炉、压力容器、起重机械等）安全技术标准和使用安全技术标准，安全附件安全技术标准；（4）工矿企业工作条件及工作场所的安全卫生标准；（5）劳动安全卫生管理和特种作业人员安全技能考核标准；（6）气瓶产品标准；（7）劳动防护用品标准。　　（四）劳动安全卫生认证制度　　劳动安全卫生认证制度，是指在生产经营过程进行之前，依法对参与生产经营活动的主体的能力、资格以及其他安全卫生因素进行审查、评价，并据此确认其资格或条件的制度。　　1.企业安全生产许可证制度 　　《安全生产许可证条例》第 2 条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”　　2.对特殊岗位或特种作业人员的资格认证制度　　（1）对特殊岗位人员的资格认证。　　生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员必须按国家有关规定，经过安全生产培训，具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员，必须经过安全生产培训，由安全生产监督管理部门或法律、法规规定的有关主管部门考核合格并取得安全资格证书后，方可任职。　　（2）对特种作业人员的安全资格认证。　　《劳动法》第 55 条规定：“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。”　　《关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见》对特种作业人员安全技术培训、考核与发证工作进行了规范。　　（五）安全卫生设施“三同时”制度　　1.安全卫生设施“三同时”制度，是指通过立法规定的，在我国境内的一切生产性建设项目的安全卫生设施，都必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用的制度。　　2.安全卫生设施“三同时”制度的基本内容包括：　　（1）建设单位在申报建设项目时，应按规定同时提出安全卫生设施的方案，所需经费应纳入总投资计划，审批部门应一并审批；　　（2）设计单位在设计主体工程项目时，应同时编制《职业安全卫生篇》，详细说明可能产生的职业危害和应采取的措施及其预期效果等，并严格规定与主体工程同时设计；　　（3）施工单位对安全卫生设施应按设计要求与主体工程同时施工，并保证质量；　　（4）工程项目竣工后，当地劳动、卫生等有关部门应对工程的安全卫生设施进行试运行和验收，凡验收不合格的，工程不得投入使用。　　（六）劳动安全卫生检查与监察制度　　1.劳动安全卫生检查制度　　劳动安全卫生检查制度，是指国家有关行政部门以及企业本身对企业执行劳动安全卫生法规情况定期或不定期的检查制度。　　2.劳动安全卫生监察制度　　劳动安全卫生监察制度，是指国家劳动行政部门和其他有关部门对劳动安全卫生进行检查监督，并对违法行为进行制止和处罚的制度。　　《安全生产法》第56 条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依法对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查，行使以下职权：　　（1）进入生产经营单位进行检查，调阅有关资料，向有关单位和人员了解情况；　　（2）对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或者要求限期改正；对依法应当给予行政处罚的行为，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定作出行政处罚决定；　　（3）对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或者停止使用；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用；　　（4）对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押，并应当在 15 日内依法作出处理决定。监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。”　　（七）生产安全事故报告和调查处理制度　　1.事故等级　　根据生产安全事故造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：　　（1）特别重大事故，是指造成 30 人以上死亡，或者 100 人以上重伤（包括急性工业中毒），或者 1 亿元以上直接经济损失的事故；　　（2）重大事故，是指造成 10 人以上 30 人以下死亡，或者 50 人以上100 人以下重伤，或者5000 万元以上 1 亿元以下直接经济损失的事故；　　（3）较大事故，是指造成 3 人以上 10 人以下死亡，或者 10 人以上50 人以下重伤，或者1000 万元以上 5000 万元以下直接经济损失的事故；　　（4）一般事故，是指造成 3 人以下死亡，或者 10 人以下重伤，或者 1000 万元以下直接经济损失的事故。　　【注意】此部分内容可能以选择题形式出现。　　2.事故报告和调查处理的准则　　（1）事故报告应当及时、准确、完整。　　（2）事故调查处理应当及时、准确、公正。　　事故调查组应当自事故发生之日起 60 日内 提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过 60 日。技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。　　重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起 15 日内作出批复 ；特别重大事故，30 日内 作出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过 30 日 。　　（3）妥善保护事故现场和相关证据。　　事故发生后，有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因，需要移动事故现场物件的，应当作出标志，绘制现场简图并作出书面记录，妥善保存现场重要痕迹、物证。　　（4）保守事故调查的秘密。　　事故调查组成员在事故调查工作中应当遵守事故调查组的纪律，保守事故调查的秘密。未经事故调查组组长允许，事故调查组成员不得擅自发布有关事故的信息。　　事故处理的情况由负责事故调查的人民政 府或者其授权的有关部门、机构向社会公布，依法应当保密的除外。　　3.事故凋查处理的主体　　（1）县级以上人民政府。　　（2）有关地方人民政府。　　（3）有关部门和单位。　　（4）工会。　　（5）其他参与主体。有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关。　　事故发生地公安机关根据事故的情况，对涉嫌犯罪的，应当依法立案侦查，采取强制措施和侦查措施。犯罪嫌疑人逃匿的，公安机关应当迅速追捕归案。　　4.事故报告的内容和程序　　（1）事故报告的内容。报告事故应当包括下列内容：　　①事故发生单位概况；　　②事故发生的时间、地点以及事故现场情况；　　③事故的简要经过；　　④事故已经造成或者可能造成的伤亡人数（包括下落不明的人数）和初步估计的直接经济损失；　　⑤已经采取的措施；　　⑥其他应当报告的情况。自事故发生之日起 30 日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。道路交通事故、火灾事故自发生之日起 7 日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。　　（2）事故报告的程序。　　事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于 1 小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。　　情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。　　安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，应当依照下列规定上报事故情况，并通知公安机关 、 劳动保障行政部门、工会和人民检察院：　　①特别重大事故、重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；　　②较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；　　③一般事故上报至设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。　　安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门依照前款规定上报事故情况，应当同时报告本级人民政府。　　国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门以及省级人民政府接到发生特别重大事故、重大事故的报告后，应当立即报告国务院。　　必要时，安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门可以越级上报事故情况。　　安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门逐级上报事故情况，每级上报的时间不得超过 2 小时。　　第二节　劳动安全基准制度　　一、劳动安全基准制度的概念　　劳动安全基准制度，是指国家为了防止劳动者在生产和工作过程中的伤亡事故，保障劳动者的生命安全和防止生产设备遭到破坏而建立的基准制度。　　　　二、劳动安全基准制度的主要内容　　（一）工厂安全技术准则　　1.工厂工作场所或环境的安全技术准则　　《安全生产法》第28 条规定：“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”　　第 34 条规定：“生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，并应当与员工宿舍保持安全距离。生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口。禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口。”　　根据《职业病防治法》第 13 条规定：“产生职业病危害的用人单位的设立除应当符合法律、行政法规规定的设立条件外，其工作场所还应当符合下列职业卫生要求：（1）职业病危害因素的强度或者浓度符合国家职业卫生标准；有与职业病危害防护相适应的设施；（2）生产布局合理，符合有害与无害作业分开的原则；（3）有配套的更衣间、洗浴间、孕妇休息间等卫生设施；（4）设备、工具、用具等设施符合保护劳动者生理、心理健康的要求；（5）法律、行政法规和国务院卫生行政部门关于保护劳动者健康的其他要求。”　　第 20 条规定：“用人单位必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品。用人单位为劳动者个人提供的职业病防护用品必须符合防治职业病的要求；不符合要求的，不得使用。”第 22 条规定：“产生职业病危害的用人单位，应当在醒目位置设置公告栏，公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果。”　　第 23 条规定：“对可能发生急性职业损伤的有毒、有害工作场所，用人单位应当设置报警装置，配置现场急救用品、冲洗设备、应急撤离通道和必要的泄险区。对放射工作场所和放射性同位素的运输、贮存，用人单位必须配置防护设备和报警装置，保证接触放射线的工作人员佩戴个人剂量计。”　　2.机械设备方面的安全技术准则　　为了预防工人在生产操作过程中的伤亡事故，安全技术准则要求机械各危险部位有防护装置、压力机械安全装置、信号装置以及危险牌示和识别标志等。　　机器设备的危险部分要安设防护装置。　　压力机械的施压部分要有安全装置。　　起重机应该标明起重吨位，并要有信号装置。　　轿式起重机应该有卷扬限制器、行程限制 器、缓冲器和自动连锁装置等。起重机在使用时，不能超负荷、超速度和斜吊，禁止人站在吊运物品上或者在下面停留和行走。　　机器设备和工具要定期检修，如有损坏，应及时修理。　　3.电气设备方面的安全技术准则　　电气设备和线路的绝缘良好，电气设备要装有可熔保险器或自动开关。电钻、电镐等手持电动工具，在使用前必须采取保护性接地或接零措施。　　产生大量蒸汽、气体、粉尘的工作场所，要使用密闭式电气设备。　　有爆炸危险的气体或者粉尘的工作场所，要使用防爆型电气设备，电气设备的开关要指定专人管理。　　4.锅炉压力容器方面的安全技术准则　　（1）压力容器的设计单位应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事压力容器的设计活动。　　（2）锅炉使用单位应当按照安全技术规范的要求进行锅炉水（介）质处理，并接受特种设备检验检测机构实施的水（介）质处理定期检验。从事锅炉清洗的单位，应当按照安全技术规范的要求进行锅炉清洗，并接受特种设备检验检测机构实施的锅炉清洗过程监督检验。　　（3）压力容器使用单位应当对作业人员进行特种设备安全、节能教育和培训，保证作业人员具备必要的特种设备安全、节能知识。　　（4）压力容器的监督检验、定期检验、型式试验和无损检测应当由依照本条例经核准的特种设备检验检测机构进行。检验检测工作应当符合安全技术规范的要求。　　（二）建筑安装工程安全技术准则　　相关法律法规：《安全生产法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》。　　《建设工程安全生产管理条例》要求：　　（1）施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。　　（2）垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。　　（3）施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。　　（4）施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持安全距离；办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。　　（5）施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度，确定消防安全责任人，制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程，设置消防通道、消防水源，配备消防设施和灭火器材，并在施工现场入口处设置明显标志。　　（6）施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。　　（三）矿山安全法律规范　　根据《矿山安全法》规定，关于矿山建设的安全保障要求有：　　（1）矿山建设工程的安全设施必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。　　（2）矿山建设工程的设计文件，必须符合矿山安全规程和行业技术规范，并按照国家规定经管理矿山企业的主管部门批准；不符合矿山安全规程和行业技术规范的，不得批准。　　（3）矿山设计下列项目必须符合矿山安全规程和行业技术规范：矿井的通风系统和供风量、风质、风速；露天矿的边坡角和台阶的宽度、高度；供电系统；提升、运输系统；防水、排水系统和防火、灭火系统；防瓦斯系统和防尘系统；有关矿山安全的其他项目。　　（4）每个矿井必须有两个以上能行人的安全出口，出口之间的直线水平距离必须符合矿山安全规程和行业技术规范。　　（5）矿山必须有与外界相通的、符合安全要求的运输和通讯设施。　　根据我国《矿山安全法》的规定，矿山开采的安全保障要求有：　　（1）矿山开采必须具备保障安全生产的条件，执行开采不同矿种的矿山安全规程和行业技术规范。　　（2）矿山设计规定保留的矿柱、岩柱，在规定的期限内，应当予以保护，不得开采或者毁坏。　　（3）矿山使用的有特殊安全要求的设备、器材、防护用品和安全检测仪器，必须符合国家安全标准或者行业安全标准；不符合国家安全标准或者行业安全标准的，不得使用。　　（4）矿山企业必须对机电设备及其防护装置、安全检测仪器，定期检查、维修，保证使用安全。　　（5）矿山企业必须对作业场所中的有毒有害物质和井下空气含氧量进行检测，保证符合安全要求。　　（6）矿山企业必须对下列危害安全的事故隐患采取预防措施：冒顶、片帮、边坡滑落和地表塌陷；瓦斯爆炸、煤尘爆炸；冲击地压、瓦斯突出、井喷；地面和井下的火灾、水害；爆破器材和爆破作业发生的危害；粉尘、有毒有害气体、放射性物质和其他有害物质引起的危害；其他危害。　　（7）矿山企业对使用机械、电气设备，排土场、矸石山、尾矿库和矿山闭坑后可能引起的危害，应当采取预防措施。　　【注意】考生需运用矿山安全法律规范分析我国近年来出现的重大煤矿安全事故的责任。　　第三节　劳动卫生基准制度一、劳动卫生基准制度的概念　　劳动卫生基准制度 ， 又称为劳动卫生规程，是指国家为了改善劳动条件，保护劳动者在劳 动过程中的身体健康，防止有毒有害物质的危害和防止职业病的发生所采取的各种防护措施的法律规范的总称。　　国家颁布的有关劳动卫生方面的法律法规主要有：《工厂安全卫生规程》、《关于防止沥青中毒办法》、《关于防止厂、矿企业中矽尘危害的决定》、《关于加强防尘防毒工作的决定》、《中华人民共和国尘肺病防治条例》、《工业企业设计卫生标准》、《工业企业卫生噪声卫生标准》、《中华人民共和国职业病防治法》等。　　　　二、劳动卫生基准制度的主要内容　　（一）防止粉尘危害的法律规定　　（1）劳动场所中的各种生产性粉尘在空气中的含量不得超过规定标准；　　（2）粉尘作业或扬尘点，必须采取密闭除尘等措施或实行湿式作业；　　（3）严禁在没有防尘措施的情况下进行干式生产或干式凿岩；　　（4）对接触矽尘的工人应发给防尘口罩、防尘工作服和保健食品；　　（5）应对从事粉尘作业的劳动者进行定期健康状况体检；　　（6）对尘肺病患者应按规定给予治疗、疗养或调换工作等。　　（二）防止职业中毒的法律规定　　（1）规定有毒有害作业的范围为接触铅、汞、锰、铬、砷、氯、氟、氰、硫、磷、有机溶剂等工种；　　（2）放置的有毒有害物质不得超过规定的最高容许浓度；　　（3）对有毒有害的废气、废渣、废液，应进行综合利用和净化处理；　　（4）对从事有毒有害工作的劳动者，应按规定给予防护用品；　　（5）有毒有害物质的工作场所，应按规定设有防护救护设施或用具；　　（6）对个别有毒有害工作岗位，劳动者应依规定定期轮换；　　（7）对遭受职业性毒害或患职业病的劳动者，应及时给予治疗、疗养和调换工作；　　（8）对防护用品应定期检修、调换和做好消毒工作。　　（三）防止噪声和强光刺激的法律规定　　（1）发生强烈噪音的生产应当尽量在设有消声设备的单独工作房中进行；　　（2）对在有噪声、强光、辐射热和溅火花、碎片、创屑场所操作的劳动者应提供和要求戴护耳器、防护镜、面具和帽盔等；　　（3）工作地点的局部照明亮度应符合操作技术规范和劳动卫生规范的要求。　　（四）防暑降温和防冻取暖的法律规定　　（1）室内工作地点的温度经常高于 35℃，低于 5℃的时候，应当采取降温取暖措施；　　（2）采取技术措施，疏散热源，合理布置热源，使用隔热材料、循环水冷却等方式降低高温；　　（3）采取保健措施，实行入前健康检查，组织巡回医疗和防治观察，供应符合卫生要求的饮料；　　（4）按规定要求提供防暑、防冻劳动保护用品。　　（五）工作场所通风照明的法律规定　　工厂、矿山在通风照明方面应达到法定的标准：　　（1）矿井必须有完整合理的通风系统，在未形成设计规定要求的通风系统前，不准投人生产；　　（2）通风设施应当达到规定的标准，如井下必须采取机械通风，风流、风质必须符合规定标准；　　（3）通风系统的运转、使用管理必须有专人负责；　　（4）工作场所和通道的光线应当充足，局部照明的光度应当符合操作要求，通道应该有足够的照明，窗户要经常擦拭，启闭装置应该灵活，人工照明设施应保持清洁完好等。　　（六）个人防护用品和保健的法律规定　　劳动部 1963 年公布了《国营企业职工个人防护用品发放标准》，对防护用品的发放原则和范围，以及发放种类和工种、具体标准等作了全面系统的规定。　　劳动部、卫生部、商业部、粮食部、财政部、国家统计局、中华全国总工会联合发出《实行保健食品制度的通知》，较为全面和系统地规定了保健制度的范围、原则、标准和具体发放办法。　　（七）职业病防治及处理的法律规定　　职业病，是指劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。　　我国先后制定《中华人民共和国尘肺病防治条例》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（试行）》、《职业病防治法》等，这些规定的主要内容包括：　　（1）规定了我国职业病的具体范围。　　新的《职业病目录》，将职业病范围确定为 10 大类，共 115 种 。各地区、部门需要增补的职业病，应报经卫生部审批。　　（2）职业病的确定应按卫生部颁发的《职业病诊断管理办法》及有关规定执行。凡被确定为职业病的，应由诊断机构发给《职业病诊断证明》。　　（3）规定了职业病应当享受的待遇。包括医疗待遇、疗养待遇、调整工作、调换工作岗位等等。第四节　特殊劳动保护制度　　一、特殊劳动保护制度的概念　　特殊劳动保护制度是指专门为女职工和未成年工这两个特殊劳动者群体而设立的劳动保护法律制度。　　女职工特殊保护指在通常的劳动保护之外，根据女职工身体结构、生理机能的特点以及生育子女的特殊需要而实行的，对于女职工的特殊的劳动保护法律制度。　　未成年工特殊保护指在通常的劳动保护之外，根据未成年工的身体发育尚未成型的身体和生理特点而在劳动过程中采取的特殊劳动保护法律制度。我国未成年工是指年满 16 周岁未满 18 周岁的劳动者。　　　二、特殊劳动保护制度的意义　　（一）体现了社会进步和发展　　（二）有利于提高劳动生产率　　　三、女职工特殊保护制度的主要内容　　（一）禁止女职工 从事的劳动范围　　《劳动法》第 59 条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”　　（二）女职工特殊生理期间的保护　　女职工特殊生理期间的保护是指对女职工“四期”的保护。“四期”指经期、孕期、产期、哺乳期。　　1.经期保护　　经期保护是指对女职工在月经期间的各种保护。　　《劳动法》规定，不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”　　《女职工禁忌劳动范围的规定》中规定的女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围包括：　　（1）食品冷冻库内及冷水等低温作业；　　（2）《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；　　（3）《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。　　2.孕期保护　　不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕 7 个月 以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。　　对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。　　3.产期保护　　产期保护是指对女职工生育期间的保护，包括产假和产假期间的待遇。　　《劳动法》第 62 条规定：“女职工生育享有不少于 90 天的产假。”　　《女职工劳动保护规定》中规定：“女职工产假为 90 天，其中产 前休假 15 天 。难产的，增加产假 15 天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假 15天。”“女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。”　　4.哺乳期保护　　哺乳期保护是对女职工在哺乳不满一周岁婴儿期间的保护。　　不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。　　有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次 30 分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加 30 分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。　　（三）女职工劳动保护设施的规定　　我国《女职工劳动保护规定》第 11 条规定：“女职工比较多的单位应当按照国家有关规定，以自办或者联办的形式，逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施，并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。”　　（四）女职工特殊保护权益的救济　　女职工劳动保护的权益受到侵害时，有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉。受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起 30 日内作出处理决定 ；女职工对处理决定不服的，可以在收到处理决定书之日起 15 日内向人 民法院起诉。　　对违反《女职工劳动保护规定》，侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员，其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，给予行政处分，并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。　　【例题·单选题】根据我国《女职工劳动保护规定》的规定，女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的（　）体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间。　　A.一级　　B.二级　　C.三级　　D.四级　　『正确答案』C『答案解析』《女职工劳动保护规定》中规定：女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。　　（五）侵犯女职工特殊劳动保护权的法律责任　　用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000 元以上 5000 元以下 的标准计算，处以罚款：　　（1）安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；　　（2）安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的；　　（3）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的；　　（4）安排怀孕 7 个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；　　（5）女职工生育享受产假少于 90 天的；劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的。　　【注意】以上内容容易出选择题。　　【例题·多选题】根据我国《劳动保障监察条例》的规定，某单位安排怀孕 7 个月以上的女职工夜班劳动，对于该单位的处罚措施，下列选项中说法正确的是（　）。　　A.由工会责令改正　　B.由劳动保障行政部门责令改正　　C.按照受侵害的劳动者每人 500 元以上5000 元以下的标准计算，处以罚款　　D.按照受侵害的劳动者每人 1000 元以上5000 元以下的标准计算，处以罚款　　『正确答案』BD『答案解析』《劳动保障监察条例》第 23 条规定：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款：　　（1）安排女职工从 1905 年正式起草并提交由瑞士政府发起召开的伯尔尼国际会议讨论通过《关于禁止工厂女工做夜工的公约》和《关于使用白磷的公约》。这两个公约是世界上最早的国际劳动公约，两个公约经缔约国批准即在缔约国内发生效力，标志国际劳动立法正式开始。　　一战结束后产生新的国际劳动立法机构——国际劳工组织。　　　二、国际劳工组织　　（一）国际劳工组织的产生　　国际劳工组织经历了三个发展阶段：　　第一阶段，从 1919年到 1939 年，是国际联盟的一个带有自治性的附设机构；　　第二阶段，1940 年至 1945 年（二战期间），国际联盟解体，它作为独立的国际组织继续存在；　　第三阶段，从 1946年至今，由于二战后联合国成立，与联合国签订协议，成为联合国的专门机构之一。　　（二）国际劳工组织的性质、特点、组织机构　　1.国际劳工组织是一个由各会员国组成的国际性的政府间组织。　　2.国际劳工组织的一个突出特点是“三方性原则”。　　“三方性原则”是指在涉及劳动争议的问题上由三方代表来共同参与：劳工代表、雇主代表、政府代表。各成员国参加国际劳工大会应由劳工代表、雇主代表、政府代表三方代表出席。　　3.国际劳工组织的主要机构有国际劳工大会、理事会、国际劳工局。　　（1）国际劳工大会　　是国际劳工组织的最高权力机关，也是国际劳动立法的决策机关。　　大会按三方性原则组成，每年至少举行一次（一般在每年 6 月份）。　　大会下设 5 个常设性委员会，即总务委员会、财政委员会、《公约》与《建议书》实施委员会、提案委员会、资格审查委员会。　　大会的主要工作是：听取国际劳工局长的报告；通过关于劳工事务的国际公约和建议书，并审查这些公约和建议书在各国的执行情况；批准理事会提交的预算；批准接纳新会员国；选举理事会成员等。　　（2）理事会　　理事会是国际劳工组织的执行机构。　　理事会也按三方原则构成。在政府理事中，有 10 名常任理事由所在常任理事国（中、美、英、法、俄、日、德、巴西、印度、意大利）委派，不需要选举，其余 18 名理事从参加大会的政府代表中选举产生。　　理事会每届任期 3年，每年举行 3 次会议。　　理事会选举主席 1人，副主席 2 人，每年改选一次。　　主要职责：协调该组织的各项活动，召开各种会议，并确定会议议程和进行必要的技术准备；任命国际劳工局局长；制定每年的预算；决定设立国际劳工组织某些机构及召开各种会议，并确定所设机构的成员和职能等。　　（3）国际劳工局　　国际劳工局是国际劳工组织的常设机构，也是大会的理事会及其他会议的秘书处，对理事会负责。　　主要职责：起草公约、建议书及有关文件和报告，以作为大会和专门会议所必需的背景材料，并执行大会和理事会的决议；征聘和指导国际劳工组织在世界各地进行技术合作的专家；发行各种专门性出版物和期刊；与各国政府有关部门、工人和雇主组织保持联系并进行合作；促进公约的有效实施。国际劳工局设在日内瓦，设局长总管其事，并派国际公务员和技术援助专家在世界各国工作。　　（三）国际劳工组织与中国的关系　　中国是国际劳工组织的创始国之一，1944年起又成为该组织的常任理事国。　　新中国成立以后相当长的历史时期，由台湾国民党政府占据该组织席位。　　1971 年 10 月联合国恢复了中华人民共和国的合法席位，同年 11 月16 日，国际劳工组织理事会恢复了新中国的席位。1983 年以来，截至2010 年 9 月，中国陆续批准了 25 个国际劳工公约。　　　　三、国际劳动立法的形式与内容　　（一）国际劳动立法的形式　　国际劳工组织的劳动立法是国际劳动立法最主要的来源。　　1.国际劳工组织的劳动立法的形式　　（1）国际劳工组织章程。　　该章程在其序言和不可分割的附件《费城宣言》里，确认了处理劳动问题的总的原则。　　（2）国际劳工公约和建议书。　　（3）国际劳工组织的决议和会议结论。　　（4）对国际劳工组织章程以及公约的解释和“判例法”。　　2.其他国际劳动立法的形式　　主要包括：　　（1）联合国文件尤其是联合国关于人权问题的某些文件；　　（2）区域性组织的文件；　　（3）双边条约、多边条约等。　　（二）国际劳动立法的内容　　1.主要内容　　（1）关于劳动者基本权利的规定；　　（2）关于就业政策、职业介绍、职业保障方面的规定；　　（3）关于最低工资、工资保障的规定；　　（4）关于工作时间和休息时间的规定；　　（5）产于各类职业安全与卫生的规定；　　（6）关于童工和未成年工保护的规定；　　（7）关于疾病、年老、失业及综合性社会保障方面的规定；　　（8）关于集体谈判与集体合同的规定；　　（9）关于劳动争议调解与仲裁的规定；　　（10）关于劳动检查与劳动行政方面的规定等。　　【注意】涉及劳动者基本人权方面的内容为“核心劳动标准”，包括：结社自由权、集体谈判权、平等就业权、反对强迫劳动、禁止使用童工及男女同工同酬等。　　这些“核心劳动标准”主要体现在以下四大类的八项国际劳工公约中：　　第一类：关于自由结社与集体谈判的公约：　　（1）1948 年《结社自由与保护组织权公约》。　　（2）1949 年《组织权与集体谈判权公约》。 事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；　　（2）安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的；　　（3）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的；　　（4）安排怀孕 7 个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；　　（5）女职工生育享受产假少于 90 天的；劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的。 　　四、未成年工特殊保护制度的主要内容　　（一）最低就业年龄　　未成年工是达到法定最低就业年龄的未成年人。　　未成年工是指年满16 周岁未满 18 周岁 的劳动者。　　（二）禁止使用童工　　使用童工是指招用不满 16 周岁的未成年人。文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满 16 周岁的专业文艺工 作者、运动员。　　1.禁止用人单位招用童工　　（1）国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（用人单位）均不得招用不满 16 周岁的未成年人。　　（2）禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。　　（3）禁止不满 16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。　　2.用人单位招用未成年人的特殊要求　　用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；　　对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。　　3.违法使用童工的法律责任　　（1）不满 16 周岁的未成年人的父母或者其他监护人允许其被用人单位非法招用的，所在地的乡（镇）人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会应当给予批评教育。　　（2）用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门处以罚款；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，从重处罚。　　劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。用人单位经劳动保障行政部门责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门处以罚款，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。　　（3）单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保障行政部门处以罚款；职业中介机构为不满 16周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。　　（4）用人单位未按照规定保存录用登记材料，或者伪造录用登记材料的，由劳动保障行政部门处以罚款。　　（5）无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的，处以罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。　　（6）童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。　　（7）拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满 14 周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。　　（8）国家行政机关工作人员有下列行为之一的，依法给予记大过或者降级的行政处分；情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分；构成犯罪的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：　　①劳动保障等有关部门工作人员在禁止使用童工的监督检查工作中发现使用童工的情况，不予制止、纠正、查处的；　　②公安机关的人民警察违反规定发放身份证或者在身份证上登录虚假出生年月的；　　③工商行政管理部门工作人员发现申请人是不满 16 周岁的未成年人，仍然为其从事个体经营发放营业执照的。　　（三）未成年工劳动过程中的保护　　未成年工是指年满16 周岁，未满 18 周岁的劳动者。　　1.《未成年人保护法》规定，任何组织和个人不得招用未满 16 周岁的未成年人，国家另有规定的除外。任何组织和个人依照国家有关规定招收已满 16 周岁未满 18 周岁的未成年人的，应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面执行国家有关规定，不得安排其从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。　　2.《劳动法》第 64条规定：“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”　　第 65 条规定：“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。”　　3.《未成年工特殊保护规定》中对未成年工的特殊保护作出了具体的规定：　　（1）规定了用人单位不得安排未成年工从事的劳动范围。　　（2）规定了未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）时，用人单位不得安排其从事的劳动范围。 　　（3）规定了用人单位应对未成年工定期进行健康检查。　　（4）实行未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。　　（5）未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培训；未成年工体检和登记，由用人单位统一办理和承担费用。　　【例题·多选题】根据我国劳动法律法规的规定，日山公司雇佣的下列劳动者中，属于未成年工的是（　）。　　A.张三，16 周岁　B.李四，17 周岁　　C.王五，18 周岁　D.赵六，19 周岁　　『正确答案』AB『答案解析』未成年工是指年满 16 周岁，未满18 周岁的劳动者。 （四）侵犯未成年工特殊劳动保护权的法律责任　　根据我国《劳动保障监察条例》的规定：用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；　　未对未成年工定期进行健康检查的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人 1000 元以上 5000元以下的标准计算，处以罚款。　　【注意】考生需能够运用女职工、未成年工特殊劳动保护的法律规定，分析有关案例。第九章 社会保险法第一节　社会保险法概述一、社会保险的概念和作用　　（一）社会保险的概念　　社会保险，是指国家通过立法实施的，对遭遇年老、疾病、失业、生育、因工伤残或者患职业病等社会风险的社会成员或职业劳动者，提供一定物质补偿和帮助的社会保障法律制度。　　（二）社会保险制度的作用　　1.维护社会秩序的稳定　　2.促进社会发展和进步　　3.对国民收入进行再分配　　4.促进社会的精神文明建设　　　　二、社会保险法的概念、调整对象和基本原则　　（一）社会保险法的概念　　社会保险法是调整社会保险关系的法律规范的总称。　　狭义的社会保险法仅指 2010 年 10 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《社会保险法》。　　广义的社会保险法除《社会保险法》单行法，还包括宪法、法律、行政法规中关于社会保险的相关规定。　　（二）社会保险法的调整对象和覆盖范围　　社会保险法的调整对象是社会保险关系。　　社会保险关系指依据社会保险法律法规的规定，社会保险经办机构与社会成员或者用人单位、劳动者之间在社会保险中的权利和义务关系，它包括养老保险关系、医疗保险关系、失业保险关系、工伤保险关系和生育保险关系。　　具体为：　　1.基本养老保险制度和基本医疗保险制度覆盖了我国城乡全体居民。　　2.工伤保险、失业保险和生育保险制度覆盖了所有用人单位及其职工。　　3.被征地农民按照国务院规定纳入相应的社会保险制度。　　4.在中国境内就业的外国人，也应当按照法律规定参加我国的社会保险。　　【提示】此部分内容考生需注意把握社会保险法的概念，容易以名词解释的形式考核。　　（三）社会保险法的宗旨和基本原则　　社会保险法以促进社会和谐为宗旨。　　社会保险法的基本原则有：　　1.社会保险水平与社会生产力发展水平相适应原则　　2.社会保险一体化和社会化相统一的原则　　3.保障功能与激励机制相结合的原则　　三、社会保险法律关系　　（一）社会保险法律关系的概念　　社会保险法律关系是指社会保险主体之间依法形成的收取和交纳社会保险费、支付和享受社会保险待遇的相互权利义务关系。　　（二）社会保险法律关系的要素　　1.社会保险法律关系的主体　　社会保险法律关系的主体指依法参与社会保险法律关系，享受社会保险权利和承担社会保险义务的人。　　包括保险人、投保人、被保险人、受益人 、 其他社会保险的服务主体、管理人和监督人等 。 　　2.社会保险法律关系的客体　　社会保险法律关系的客体指社会保险法律关系主体的权利义务所指向的对象，可以是资金和给付等服务行为。　　3.社会保险法律关系的内容　　社会保险法律关系的内容指社会保险法律关系主体在各项社会保险活动中所享有的权利和承担的义务。　　（三）社会保险法律事实　　社会保险法律事实是指由社会保险法所规范的，能够引起社会保险法律关系产生、变更和终止的各种事实。包括事件和行为。　　四、社会保险基金制度　　（一）社会保险基金的概念　　社会保险基金是指国家为了保障公民基本生活需要，以法律形式强制征缴的社会保险费和以政府财政补贴的形式集中起来的由专门机构管理并用于支付社会保险金的资金。　　（二）社会保险基金的来源与征缴　　1.社会保险基金的来源　　社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金、生育保险基金。　　社会保险基金的来源有个人缴费、用人单位缴费、政府补贴、保险金的收入和罚款等四部分构成。　　2.社会保险费征缴制度　　《社会保险法》规定了如下内容：　　（1）社会保险信息沟通共享机制。　　（2）灵活就业人员社会保险登记、缴费制度。　　（3）社会保险费实行统一征收的方向，授权国务院规定实施步骤和具体办法。　　（4）建立了社会保 险费的强制征缴制度。　　（三）社会保险基金的运营　　应当在保障安全性、流动性和效益性的前提下对社会保险基金进行运营。　　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。　　（四）社会保险基金的监管　　1.人大监督　　各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织对法律实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。　　2.行政监督　　国家对社会保险基金实行严格监管，并明确各级人民政府及其社会保险行政部门、财政部门、审计机关在社会保险监督方面的职责。　　（1）国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。　　（2）从两个方面规定了社会保险行政部门的监督职责：一是规定县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查；二是规定社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查。　　（3）规定财政部门、审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支、管理和投资运　　营情况实施监督。　　3.社会监督　　要求县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督　　（1）规定了社会保险监督委员会的设立、组成和主要职责。　　（2）规定了工会的监督。　　五、社会保险的经办服务　　1.确立了社会保险经办服务体制。包括：　　（1）规定了社会保险经办机构的设立原则。　　（2）规定了社会保险经办的经费保障。　　（3）规定了社会保险经办机构的基本职责。　　2.对社会保险信息系统建设作了原则规定。　　3.规定了社会保险关系转移接续办法。　　（1）个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定　　（2）个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。　　（3）职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。第二节　养老保险法律制度 　　一、养老保险的概念及特点　　（一）概念　　养老保险，又称“年金保险”，是指劳动者因年老或病残丧失劳动能力而退出劳动岗位后，从国家和社会获得物质补偿和帮助的一种社会保险制度。　　（二）特点　　1.强制性。　　2.补偿性。　　3.广泛性。　　4.社会性。　　二、养老保险立法概况　　我国的养老保险立法始于 20 世纪 50 年代初。1951 年政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》　　1958 年 2 月，国务院公布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》；　　1958 年 3 月，国务院又公布了《关于工人、职员退职处理的暂行规定》，统一了两种养老制度。　　“文化大革命”期间，全国范围内的退休基金被取消，养老保险变成了单位保险。　　我国从 20 世纪 80 年代初开始进行养老保险制度改革。　　1991 年国务院发布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》。　　1993 年发布了《企业职工养老保险基金规定》。　　1997 年又发布了《关于建立统一的企业职工基本养老制度的决定》。　　2010 年通过《社会保险法》。　　　　三、我国现行养老保险体系　　（一）基本养老保险　　基本养老保险亦称国家基本养老保险，它是按国家统一政策规定强制实施的为保障广大离退休人员基本生活需要的一种养老保险制度。居于多层次养老保险体系中的第一层次。　　【提示】2010 年 10 月 28 日通过的《社会保 险法》把基本养老保险的范围已经扩大到包括劳动者、城镇居民、农民、农民工、外国人在内的全体自然人。　　（二）企业补充养老保险　　企业补充养老保险，国外称为企业年金，是指由企业根据自身经济实力，在国家规定的实施政策和实施条件下为本企业职工所建立的一种辅助性的养老保险。它居于多层次的养老保险体系中的第二层次，由国家宏观指导、企业内部决策执行。2004 年1 月劳动和社会保障部发布《企业年金试行办法》，对企业补充养老保险作出了规定。　　（三）个人储蓄性养老保险　　职工个人储蓄性养老保险是由职工自愿参加、自愿选择经办机构的一种补充保险形式。　　由社会保险机构经办的职工个人储蓄性养老保险，由社会保险主管部门制定具体办法，职工个人根据自己的工资收入情况，按规定缴纳个人储蓄性养老保险费，计入当地社会保险机构在有关银行开设的养老保险个人账户，并应按不低于或高于同期城乡居民储蓄存款利率计息，所得利息计入个人账户，本息一并归职工个人所有。　　职工达到法定退休年龄经批准退休后，凭个人账户将储蓄性养老保险金一次总付或分次支付给本人。职工跨地区流动，个人账户的储蓄性养老保险金应随之转移。　　职工未到退休年龄而死亡，计入个人账户的储蓄性养老保险金应由其指定人或法定继承人继承。　　　　四、养老保险基金的筹集　　养老保险基金是保障劳动者能够切实享受到养老保险待遇的物质基础。　　养老保险基金的来源有三个基本渠道：国 家财政补贴、用人单位（或雇主）和劳动者缴纳保险费。　　《关于建立统一的企业职工基本养老制度的决定》的规定：企业缴纳养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的 20%。职工个人缴纳养老保险费的比例最高不得超过职工个人缴费工资的 8%。个人缴纳的养老保险费由企业从职工工资中代为扣缴。　　【注意】考生需注意企业和职工个人缴纳养老保险基金的比例，容易出选择题。　　【例题·单选题】根据国务院发布的《关于建立统一的企业职工基本养老制度的决定》，企业缴纳养老保险费的比例不得超过企业工资总额的（　）。　　A.3%　　B.5%　　C.8%　　D.20%　　『正确答案』D『答案解析』《关于建立统一的企业职工基本养老制度的决定》的规定：企业缴纳养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的 20%。　　　　五、养老保险待遇的给付　　（一）养老保险待遇给付的条件　　1.劳动风险　　养老保险的劳动风险包括退休年龄条件和丧失劳动能力。　　我国现行法律规定的退休年龄条件，根据身份的不同分为两种情况：　　（1）职员（干部）的退休年龄。　　分为三种情况：　　①一般退休年龄，男年满 60 周岁，女年满55 周岁，并且工作年限达到 10 年；　　②提前退休年龄，男年满 50 周岁，女年满45 周岁，工作年限满 10年，经证实完全丧失劳动能力的，可以提前退休；　　③延迟退休年龄，如高级专家经批准可延迟退休，但正职不超过70 周岁，副职不超过 65周岁。　　（2）工人的退休年龄。分为两种情况：　　①一般退休年龄：男年满 60 周岁，女年满50 周岁，并且连续工龄达到 10 年；　　②提前退休年龄：特殊情况下，男年满 55周岁，女年满 45 周岁，连续工龄达到 10 年；此外，男年满 50 周岁，女年满 45 周岁，连续工龄满 10 年的工人，经证实完全丧失劳动能力的，也可以提前退休。　　我国法律规定，退职的条件是：劳动者因工致残或患有职业病，经医院证明，并经劳动　　鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的。尽管不具备退休条件，应当退职。退职待遇是养老保险待遇的特殊形式。　　【例题·单选题】职员（干部）的一般退休年龄是（　）。　　A.男年满 65 周岁，女年满 60 周岁　　B.男年满 60 周岁，女年满 55 周岁　　C.男年满 55 周岁，女年满 50 周岁　　D.男年满 50 周岁，女年满 45 周岁　　『正确答案』B『答案解析』职员（干部）的一般退休年龄，男年满 60 周岁，女年满55 周岁，并且工作年限达到 10 年；提前退休年龄，男年满 50 周岁，女年满 45 周岁，工作年限满 10 年，经证实完全丧失劳动能力的，可以提前退休。 　　2.工龄条件　　各国规定不同，一般要求职工连续工龄达到一定年限，短的为 15年，长的为 40 年，有的国家还规定男女职工退休工龄不同。　　在实行劳动者个人缴费制度的国家，多数为 15 年至 20 年之间。　　3.缴费年限　　缴费年限是指用人单位和职工共同缴纳养老保险费的年限。各国一般规定最低缴费年限，即最低保龄。最低保龄 ， 国际劳工组织建议为 15 年。　　根据我国《社会保险法》第 16 条的规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满 15 年的 ， 按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足 15 年的 ， 可以缴费至满 15 年，按 月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”　　【注意】以上条件属于常考点，需要重点记忆。　　（二）养老保险待遇项目　　（1）退休金或退职生活费。退休职工按月领取退休金，从退休第 2个月起发放，直到死亡。退职职工按月领取退职生活费，直到死亡。　　（2）医疗待遇和死亡待遇与在职职工相同。　　（3）其他待遇。　　（三）养老保险待遇标准的调整　　养老保险待遇标准一般以劳动者在职工资收入为基础，再辅之以工龄或缴费年限和退休年龄进行计算。　　养老待遇水平在任何情况下都不能高于在职时的收入，退休金和原工资的比例为“退休金的工资取代率”。一般正常的养老保险金不得低于原工资收入的 40%一 50% 。我国养老保险待遇的计发以标准工资为基数。　　养老保险待遇的标准应该随经济的发展适时进行调整，调整方法主要有四种：　　（1）退休金随物价指数的上升而增加；　　（2）退休金随工资水平的提高而增加；　　（3）退休金随物价和工资增长而增加；　　（4）在普通退休金之外加发与工资收入挂钩的退休金。　　我国《社会保险法》第 18 条规定：“国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。　　　　六、养老保险基金的监督管理　　《劳动法》第 74 条规定：社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。　　任何组织和个人不得挪用社会保险基金。　　第三节　医疗保险法律制度一、医疗保险的概念和特点　　（一）疾病保险与医疗保险的概念　　疾病保险，又称“病伤保险”、“健康保险”，是指劳动者及其供养的亲属由于患病或非因工负伤后，在医疗和生活上获得物质帮助的一种社会保险制度。它是社会保险中的一个重要的组成部分。有些国家将生育保险、死亡 保险包括在内。　　通常把疾病保险中在医疗方面获得的服务和物质帮助称为“医疗保险”。　　【提示】考生应准确区分医疗保险与疾病保险。　　（二）疾病保险与医疗保险的特点　　疾病保险和医疗保险具有以下特点：　　1.这两种保险形式与其他保险形式之间的交叉性较大。　　2.医疗保险和疾病保险具有一种补充保险的特点。　　3.医疗保险和疾病保险的范围是整个社会公民，不限于单位职工，不限于城市居民。　　　　二、疾病保险和医疗保险的立法概况　　历史上被视为社会保险制度开端的立法是1883 年《德国劳工疾病保险法》。　　我国从 20 世纪 50 年代起，在城镇职工中实行了的劳动保险制度包括疾病保险的内容， 20世纪 80 年代，我国开始进行职工医疗保险制度改革。　　在总结改革经验的基础上，国务院于 1998年 12 月下发了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》。　　1999 年 4 月 26 日实施《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》；　　1999 年 5 月 11 日实施《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》；　　1999 年 5 月 12 日实施《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》；　　1999 年 6 月 29 日实施《关于加强城镇职工基本医疗保险费用结算管理的意见》。　　2009 年 3 月发布《关于深化医药卫生体制改革的意见》，开始了包括医疗保险在内的新的医药卫生体制改革。　　2010 年 10 月 28 日通过《社会保险法》。　　　　三、我国城镇医疗保险制度改革的内容　　（一）改革的任务和原则　　任务：适应社会主义市场经济体制，根据财政、企业和个人的承受能力，建立保障职工基本医疗需求的社会医疗保险制度。　　建立城镇职工基本医疗保险制度的原则是：　　（1）基本医疗保险的水平要与社会主义初级阶段生产力发展水平相适应；　　（2）城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，实行属地管理；　　（3）基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担；　　（4）基本医疗保险基金实行社会统筹和个人账户相结合。　　（二）覆盖范围和缴费办法　　（1）覆盖范围：城镇所有用人单位。　　乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险，由各省、自治区、直辖市人民政府决定。　　（2）缴费办法：基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。用人单位缴费率应控制在职工工资总额的 6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的 2%。　　（三）建立基本医疗保险统筹基金和个人账户　　（1）基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的 30%左右，具体比例由统筹地区根据个人账户的支付范围和职工年龄等因素确定。　　（2）统筹基金和个人账户划定各自的支付范围，分别核算。要确定统筹基金的起付标准和最高支付限额，起付标准原则上控制在当地职工年平均工资的 10% 左 右，最高支付限额原则上控制在当地职工年平均工资的 4 倍左右 。起付标准以下的医疗费用，从个人账户中支付或由个人自付。起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付，个人也要负担一定比例。超过最高支付限额的医疗费用，可以通过商业医疗保险等途径解决。统筹基金的具体起付标准、最高支付限额以及在起付标准以上和最高支付限额以下医疗费用的个人负担比例，由统筹地区根据以收定支、收支平衡的原则确定。　　（四）健全基本医疗保险基金的管理和监督机制　　基本医疗保险基金纳入财政专户管理，专款专用，不得挤占、挪用。　　社会保障经办机构负责基本医疗保险基金的筹集、管理和支付，并要建立健全预决算制度、财务会计制度和内部审计制度。社会保险经办机构的事业经费不得从基金中提取，由各级财政预算解决。　　（五）加强医疗服务管理　　要确定基本医疗保险的服务范围和标准。基本医疗保险实行定点医疗机构（包括中医医院）和定点药店管理。　　要积极推进医药卫生体制改革。　　（六）妥善解决有关人员的医疗待遇　　（1）离休人员、老红军的医疗待遇不变，医疗费用按原资金渠道解决，支付确有困难的，由同级人民政府帮助解决。　　（2）二等乙级以上革命伤残军人的医疗待遇不变，医疗费用按原资金渠道解决，由社会保险经办机构单独列账管理。医疗费支付不足部分，由当地人民政府帮助解决。　　（3）退休人员参加基本医疗保险，个人不缴纳基本医疗保险费。对退休人员个人账户的计入金额和个人负担医疗费的比例给予适当照顾。　　（4）国家公务员在参加基本医疗保险的基础上，享受医疗补助政策。具体办法另行制定。　　（5）允许建立企业补充医疗保险。企业补充医疗保险费在工资总额 4%以内的部分，从职工福利费中列支，福利费不足列支的部分，经同级财政部门核准后列入成本。　　（6）国有企业下岗职工的基本医疗保险费，包括单位缴费和个人缴费，均由再就业服务中心按照当地上年度职工平均工资的 60%为基数缴纳。　　　　四、我国《社会保险法》中关于基本医疗保险的新规定　　1.《社会保险法》规定了基本医疗保险费用直接结算制度。参保人员就医发生的医疗费 用中，按照规定应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算；社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。　　2.在明确应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围的同时，我国《社会保险法》规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付后，向第三人追偿。　　【注意】新规定是考试重点，容易出现考题。第四节　工伤保险法律制度　　一、工伤保险的概念和特点　　（一）工伤保险的概念　　工伤保险，又称职业伤害保险或职业伤害赔偿保险，是指依法为在生产、工作中遭受事故伤害或患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保险制度。　　（二）工伤保险的特点　　（1）工伤保险对象范围是在生产劳动过程中的劳动者。　　（2）工伤保险的责任具有赔偿性。　　（3）工伤保险实行无过错责任原则，用人单位承担保险责任。　　（4）工伤保险不同于养老保险等险种，劳动者不缴纳保险费，全部费用由用人单位负担。　　（5）工伤保险待遇相对优厚，标准较高，但因工伤事故伤残等级的不同而有所差别。　　　　二、工伤保险的立法概况　　最早的工伤保险立法是德国 1884 年颁布的《劳工伤害保险法》，这是历史上第二部社会保险法规。　　我国 1951 年政务院颁布的《劳动保险条例》及其实施细则都对工伤保险作了具体规定。　　首次在我国将职业病伤害纳入工伤保险的保障范畴的规定是 1957年 2 月 28 日制定《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》。　　1987 年 11 月 5 日颁发《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，列入职业病的有 9大类，共 99 种。　　2002 年 4 月 18 日，颁布新的《职业病目录》，将职业病范围确定为 10 大类，共 115 种。　　1996 年 8 月制定《企业职工工伤保险试行办法》。　　2002 年 3 月 28 日发布《职业病危害事故调查处理办法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》、《职业病危害项目申报管理办法》、《建设项目职业病危害分类管理办法》等配套规章。　　2003 年 4 月 27 日颁布《工伤保险条例》，该条例自 2004 年 1 月 1日起施行。　　2010 年 10 月 28 日通过《社会保险法》。　　2010 年 12 月 20 日修订《工伤保险条例》。　　　　三、工伤保险制度的作用　　（一）保证受伤和患职业病的劳动者得到及时医治　　（二）补偿损失，维持生活　　（三）减轻企业负担，稳定保险待遇支付　　（四）预防职业危害，减少职业伤害和疾病　　　　四、我国工伤保险制度的覆盖范围　　工伤保险的覆盖范围是全体劳动者。　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。　　　　五、工伤和职业病的认定　　（一）工伤的认定　　所谓工伤，是指劳动者在劳动过程中因执行职务（业务）而受到的意外伤害。　　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：　　（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；　　（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；　　（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；　　（4）患职业病的；　　（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；　　（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；　　（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。　　职工有下列情形之一的，视同工伤：　　（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的；　　（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；　　（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。　　【提示】职工因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀等行为导致本人在工作中伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。　　【注意】工伤的认定在考试中是常考知识点。　　【例题·多选题】根据《工伤保险条例》的规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤，这些情形包括（　）。　　A.因违反治安管理死亡的　　B.因犯罪死亡的　　C.醉酒导致死亡的　　D.自残的　　『正确答案』CD『答案解析』职工因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀等行为导致本人在工作中伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。（二）职业病的认定　　职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。　　只有列入法规或法定部门所规定职业病名单的疾病，才是法律上承认的职业疾病。我国职业病范围为 10 大类，共 115 种。　　（三）工伤或职业病的认定程序　　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自 事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内 ，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年 内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。　　职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。　　　　六、工伤保险基金的筹集与支出　　（一）工伤保险基金的筹集　　（1）统一费率制：按照工伤统筹范围内的预测开支需求，与相同范围内企业的工资总额相比较，求出一个总的工伤保险费率，所有的企业均按这一比例缴费。　　（2）差别费率制：对单个用人单位或行业单独确定工伤保险费的缴纳比例，主要根据各行业或企业单位一定时期内的伤亡事故与职业病统计，以及工伤费用的预测而确定。　　（3）浮动费率制：这是在差别费率的基础上，每年对各行业或企业的安全卫生状况和工伤保险费用支出状况进行分析评估，根据评估结果，由主管部门决定该行业或企业工伤保险费率的上浮或下浮。　　我国工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。　　国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。　　行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。　　（二）工伤保险基金的支出　　因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：　　（1）治疗工伤的医疗费用和康复费用；　　（2）住院伙食补助费；　　（3）到统筹地区以外就医的交通食宿费；　　（4）安装配置伤残辅助器具所需费用；　　（5）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；　　（6）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；　　（7）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；　　（8）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；　　（9）劳动能力鉴定费。　　因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：　　（1）治疗工伤期间的工资福利；　　（2）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；　　（3）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。　　工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。　　职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。　　由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。　　工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：　　（1）丧失享受待遇条件的；　　（2）拒不接受劳动能力鉴定的；　　（3）拒绝治疗的。　　　　七、工伤保险待遇的项目和标准　　（一）工伤医疗期间保险待遇　　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤医疗待遇的项目包括：　　1.工伤保险基金支付的项目和标准　　包括：　　（1）符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的治疗工伤所需费用。　　（2）职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。　　（3）符合规定的，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用。　　2.由所在单位支付的项目和标准　　包括：　　（1）职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月 。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12 个月。 　　（2）工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。　　（3）生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。　　（二）工伤伤残待遇　　1.劳动能力鉴定　　劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。　　生活自理障碍分为三个等级，即生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。　　劳动能力鉴定标准 由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。　　2.工伤职工经评残后，享受评残后工伤保险待遇具体待遇项目和标准是：　　（1）工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级按月支付生活护理费，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的 50% 、 40% 或者 30% 。 　　（2）工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、义眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。　　（3）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：　　①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为 27 个月的本 人工资，二级伤残为 25 个月的本人工资，三级伤残为 23 个月的本人工 资，四级伤残为 21 个月 的本人工资。　　②从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的 90% ，二级伤残为 本人工资的 85% ，三级伤 残为本人工资的 80% ，四 级伤残为本人工资的75% 。伤残津贴实际金额 低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。　　③工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。　　④职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。　　（4）职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：　　①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为 18 个月的本 人工资，六级伤残为 16 个月的本人工资。　　②保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的 70% ，六级伤残 为本人工资的 60% ，并由 用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。　　③经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。　　（5）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：　　①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为 13 个月的本 人工资，八级伤残为 11 个月的本人工资，九级伤残为 9 个月的本人工 资，十级伤残为 7 个月 的本人工资。　　②劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。　　（三）工亡保险待遇　　职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：　　（1）丧葬补助金为6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。　　（2）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40% ，其他亲属每人每 月 30% ，孤寡老人或者孤 儿每人每月在上述标准的基础上增加 10% 。核定 的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。 　　（3）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍 。第五节　失业保险法律制度　　一、失业保险的概念和特点　　（一）失业保险的概念　　失业保险，是指劳动者因失业而暂时中断生活来源的情况下，在法定期间内从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。　　失业保险的对象是失业劳动者。　　国际劳工组织对失业者作了如下界定：　　失业是指在调查期内达到一定年龄并满足以下条件者：　　（1）没有工作，即未被雇用同时也未自谋职业者；　　（2）目前可以工作，即可被雇用或自谋职业者；　　（3）正在寻找工作，即在最近特定时期已经采取明确步骤寻找工作或自谋职业者。　　国家统计局统计年鉴对城镇登记失业人员的定义：“有非农业户口，在一定的劳动年龄内，有劳动能力，无业而要求就业，并在当地就业服务机构进行求职登记的人员。”　　（二）失业保险的特点　　1.适用对象的特定性　　失业保险以失去劳动机会为前提，只适用于失业的劳动者，而且必须是非自愿性失业。　　2.享受保险待遇有一定期限　　我国规定劳动者领取失业保险金的最长期限为 24 个月。 　　3.待遇水平较低　　4.保险功能的特殊性　　（1）通过预先筹集的失业保险基金，对因失业而失去生活来源的劳动者提供基本生活保障方面的经济援助，以帮助失业人员渡过难关，实现劳动力再生产；　　（2）通过职业培训、职业指导、职业介绍和组织生产自救等综合性服务措施，为失业人员重新就业提供帮助，以提高失业人员的就业竞争力，并尽早实现重新就业的愿望。　　【例题·单选题】根据《失业保险条例》规定，领取失业保险金的期限最长为（　）。 　　A.12 个月　　B.15个月　　C.18 个月　　D.24个月　　『正确答案』D 　　二、失业保险立法概况　　1993 年 4 月发布《国有企业职工待业保险规定》。　　《劳动法》把失业保险的范围扩大到我国境内的所有企业，第一次用“失业”代替“待业”，将失业保险作为社会保险中的一个险种。　　1999 年 1 月颁布《失业保险条例》，将失业保险的范围扩大到城镇企业、事业组织及其职工。　　2010 年全通过《社会保险法》，进一步完善了我国的失业保险制度。　　　　三、我国现行失业保险的覆盖范围　　省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。　　　　四、失业保险基金的筹集　　失业保险基金的特点有：　　（1）强制性。（2）无偿性。（3）固定性。　　各国一般采取 5 种方式筹集失业保险所需资金：　　（1）由雇主和雇员双方负担；　　（2）由雇主和国家双方负担；　　（3）由雇员和国家双方负担；　　（4）由国家、雇员和雇主三方负担；　　（5）全部由雇主负担。全部由雇主负担失业保险所需资金的国家，主要采取征收保险税的办法，目前只有个别国家采用。各国主要采取的是征缴费用、建立基金的方式。　　我国实行基金制，在基金来源上采取用人单位缴费和财政补贴的方式。　　《失业保险条例》第 6 条规定：“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的 2% 缴纳失业 保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的 1% 缴纳失业保险 费。”　　【例题·单选题】王某在某私营企业工作，月工资 780 元，其每月应缴纳的失业保险费是（　）。　　A.7.8 元　　B.10元C.15.6 元 　D.23.4元『正确答案』A『答案解析』《失业保险条例》第 6 条规定：“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的 2%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的 1%缴纳失业保险费。”　　　　五、失业保险基金的构成　　我国失业保险基金由下列各项构成：　　（一）城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工缴纳的失业保险费　　（二）失业保险基金的利息　　（三）财政补贴　　（四）依法纳入失业保障基金的其他资金　　　　六、失业保险基金的支出项目　　我国失业保险基金主要支出项目为：　　（1）失业保险金。失业保险金是指失业保险机构按规定支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，它是最主要的失业保险待遇。　　（2）领取失业保险金期间的医疗补助金。　　（3）领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金。　　（4）领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴。补贴的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。　　（5）国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。　　　　七、失业保险待遇的支付条件和标准　　失业人员领取失业保险金的条件为：　　（1）按照规定参加失业保险，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满 1 年的。 　　失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满 1 年不足 5 年的，领取失业保险金的期限最长为 12 个月 ；累计缴费满5 年不足 10 年的，领取失业保险金的期限最长为 18 个月 ；累计缴费 10年以上的，领取失业保险金的期限最长为 24 个 月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过 24 个月 。　　（2）非因本人意愿中断就业的。　　（3）已进行失业登记，并有求职要求的。　　　　失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：　　（1）重新就业的；　　（2）应征服兵役的；　　（3）移居境外的；　　（4）享受基本养老保险待遇的；　　（5）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。　　失业保险待遇项目包括：失业保险金、医疗费、丧葬补助金、向其遗属发放的抚恤金等。　　失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。　　失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。　　失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。　　第六节　生育保险法律制度一、生育保险的概念与意义　　（一）生育保险的概念　　生育保险，是指妇女劳动者因怀孕、分娩而暂时中断劳动时，获得生活保障和物质帮助的一种社会保险制度。　　（二）实行生育保险制度的意义　　1.保障生育女职工和婴儿的身体健康，促进优生优育 　　2.实行生育保险是对妇女生育价值的认可　　3.有助于妇女解放，实现男女平等　　　　二、生育保险的立法概况　　国际劳工组织在1919 年和 1952 年制定了《妇女生育前后工作公约》（第 3 号公约）和《生育保护公约》（第103 号公约），第 102 号公约也有关于生育保险实施范围、生育津贴、生育医疗服务的规定。　　我国生育保险制度建立于 20 世纪 50 年代初。1951 年《劳动保险条例》对生育保险有关待遇作了明确规定。　　1955 年 4 月 26 日颁发《关于女工作人员生育假期的通知》。　　1988 年颁发《女职工劳动保护规定》。　　1994 年发布《企业女职工生育保险试行办法》。　　2010 年通过《社会保险法》第六章专门对生育保险作了规定。　　　　三、我国女职工生育保险的内容　　（一）生育保险基金的筹集　　生育保险基金是社会保险基金中的一个组成部分，是专门为生育女职工支付有关待遇的款项。　　生育保险基金的来源是由参加统筹的单位按工资总额的一定比例缴纳，职工个人不缴纳生育保险费。　　生育保险根据“以支定收，收支基本平衡”的原则筹集资金，由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的 1% 。 企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列入企业管理费用。职工个人不缴纳生育保险费。　　（二）生育保险的待遇　　1.产假　　是指国家法律、法规规定，给予女职工在生育过程中休息的期限。　　正常产产假为 90 天，其中产前假期为 15 天，产后假期为 75 天。难产的，增加产假 15 天。若系多胞胎生育，每多生育一个婴儿增加产假 15天。流产产假以 4 个月划界，其中不满 4 个月流产的，根据医务部门的证明给予 15—30 天的产假；满 4 个月以上流产的，产假为 42 天。很多地区还采取了对晚婚、晚育的职工给予奖励政策，假期延长到 180 天。　　2.生育津贴　　我国生育津贴的支付方式和支付标准分两种情况：　　（1）在实行生育保险社会统筹的地区，支付标准按本企业上年度职工月平均工资的标准支付，期限不少于 90 天；　　（2）在没有开展生育保险社会统筹的地区，生育津贴由本企业或单位支付，标准为女职工生育之前的基本工资和物价补贴，期限一般为90 天。　　部分地区对晚婚、晚育的职业妇女实行适当延长生育津贴支付期限的鼓励政策。还有的地区对参加生育保险的企业中男职工的配偶，给予一次性津贴补助。　　3.医疗服务　　生育医疗服务是由医院、开业医生或合格的助产士向职业妇女和男职工之妻提供的妊娠、分娩和产后的医疗照顾以及必须的住院治疗。　　我国生育保险医疗服务项目主要包括检查、接生、手术、住院、药品、计划生育手术费用等。　　《社会保险法》第54 条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”　　第 55 条规定：“生育医疗费用包括下列各项：　　（1）生育的医疗费用；　　（2）计划生育的医疗费用；　　（3）法律、法规规定的其他项目费用。”　　第 56 条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：　　（1）女职工生育享受产假；　　（2）享受计划生育手术休假；　　（3）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”　　【注意】以上内容容易以选择题形式出现，是选择题题眼。第十章 劳动保障监察制度第一节　劳动保障监察制度概述　　一、劳动保障监察的概念　　劳动保障监察，是指由劳动保障行政部门对发生劳动关系的用人单位、劳动者以及其他社会组织遵守劳动法律、法规、规章情况进行检查并对违法行为予以处罚的执法活动的总称。　　　　二、劳动保障监察的基本原则　　根据我国《劳动保障监察条例》规定，劳动保障监察应坚持以下基本原则：　　（一）重在保护劳动者权益的原则　　（二）合法原则　　（三）公开原则　　（四）公正原则　　（五）高效、便民原则　　（六）教育与处罚相结合原则　　（七）保障行政相对人权利原则　　（八）监察执法与社会监督相结合的原则　　　　三、劳动保障监察的意义　　（一）劳动保障监察是加强和完善劳动法制建设的一个重要方面　　（二）劳动保障监察是贯彻执行劳动法的有力保证　　（三）劳动保障监察有利于促进劳动关系的和谐和经济社会的发展　　第二节　劳动保障监察机构　　一、劳动保障监察机构　　在国外亦称“劳工检查机构”，是经法律授权代表国家对劳动法的遵守情况实行监督的专门机构。　　国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。　　　　二、劳动保障监察机构的监察职责与监察事项　　《劳动保障监察条例》规定了保障行政部 　　第二类：关于废除强迫劳动的公约：　　（1）1930 年《强迫劳动公约》。　　（2）1957 年《废除迫劳动公约》。　　第三类：关于平等权方面的公约：　　（1）1958 年《（就业与职业）歧视公约》。　　（2）1951 年《同工同酬公约》。　　第四类：关于禁止使用童工方面的公约：　　（1）1973 年最低就业年龄公约。　　（2）1999 年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》。　　2.我国批准的公约　　上述八大国际劳工公约中，我国批准了四个：1951 年《同工同酬公约》、1973 年《最低就业年龄公约》、1999年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》和 1999 年《消除就业和职业歧视公约》。　　第四节　劳动法基本原则　　一、劳动法基本原则的含义　　劳动法的基本原则，是国家在劳动立法中所体现的指导思想和在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系时应遵循的基本准则。劳动法的基本原则集中体现劳动法的本质和基本精神，主导整个劳动法体系。　　　　二、劳动法基本原则的条件　　（1）必须贯穿劳动法律条文始终，体现劳动立法的核心和灵魂。　　（2）必须是执法的基本准则，具有劳动法律规范的最高效力。　　（3）必须在指导劳动立法和约束劳动执法中具有相对的稳定性。　　（4）必须对劳动立法、劳动守法和执法具有普遍的指导意义。　　　　三、劳动法基本原则的确认依据　　1.宪法。　　2.劳动法的基本原则应以我国将长期处于社会主义初级阶段这个基本国情对劳动法的基本要求为依据，即劳动法的基本原则必须来源和植根于现实，并正确反映劳动领域的基本现状和发展根本。　　3.劳动法的基本原则还应以对劳动者倾斜保护理论为依据。　　　　四、劳动法基本原则的内容　　（一）维护劳动者合法权益原则　　维护劳动者合法权益原则在我国劳动法中体现在个方面：　　1.法律、法规明确规定了劳动者应享有的基本权利和在各个劳动环节中的具体权利。　　2.《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》等法律法规具体规定了用人单位必须履行的劳动义务，如不得低于当地最低工资标准支付工资等。　　3.在特定情形下，对用人单位和劳动者利益保护出现冲突时，应注重保护劳动者的利益。　　（二）贯彻按劳分配原则　　我国《劳动法》第46 条第 1 款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”　　在贯彻按劳分配原则的同时，要求兼顾公平救助原则：　　《宪法》第 45 条第1 款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”　　《劳动法》第 70 条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”　　（三）坚持劳动者平等竞争与公平保护原则　　1.我国劳动法首先明确规定了劳动者有平等的就业和选择职业的权利。　　2.劳动法在坚持劳动者平等竞争原则的同时，还必须注重对劳动者的公平保护。劳动者在劳动报酬、劳动安全卫生保护、劳动保险、职业培训、劳动争议处理等方面一律平等地受到劳动法律、法规的保护。　　《劳动法》第 14 条规定：“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”　　（四）实行劳动行为自主与劳动基准制约相结合的原则　　1.用人单位享有法律赋予的劳动管理自主权、劳动分配自主权及辞退权，劳动者自愿接受用人单位的条件。　　2.国家制定劳动标准，明确规定劳动的基本条件，以制约用人单位的行为，保护劳动者的合法权益。　　（五）坚持法律调节与“三方”对话相结合的原则　　1.三方性原则，指政府、工会组织、用人单位组织三方在平等的基础上，通过一定的组织机构和运作机制，共同对有关劳动关系的重大问题（劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等）进行规范和协调处理。　　2.我国现行的《劳动法》、《工会法》以及《集体合同规定》、《劳动合同法》和《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律、法规、规章中规定了三方机制运作的基本框架。　　3.三方性原则也在我国法治的实践中得以运用：　　（1）建立了国家级协调劳动关系的三方机制。　　（2）省级三方机制全部建立。　　4.我国贯彻三方性原则仍存在很大不足之处。　　（1）三方机制相关法律不完善；　　（2）劳动者与用人单位双方主体的代表性须进一步增强；　　（3）三方机制运行的社会影响力不大；　　（4）通过三方机制解决问题的针对性有待提高。　　【提示】劳动法的基本原则可能以简答题的形式考核，考生需特别注意。第二章　劳动法律关系第一节　劳动法律关系概述　　一、劳动法律关系的概念　　（一）概念　　劳动法律关系是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关 门实施劳动保障监察应当履行的 4 项职责：　　（1）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；　　（2）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；　　（3）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；　　（4）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。　　《劳动保障监察条例》还规定了 9 项具体的劳动保障监察事项：　　（1）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；　　（2）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；　　（3）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；　　（4）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；　　（5）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；　　（6）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；　　（7）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；　　（8）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；　　（9）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。　　《劳动合同法》第74 条规定：县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：　　（1）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；　　（2）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；　　（3）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；　　（4）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；　　（5）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；　　（6）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；　　（7）法律、法规规定的其他劳动监察事项。　　《就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》对就业促进方面的劳动保障监察也作了更具体的规定。　　　　三、劳动保障监察员　　劳动保障监察员，在国外亦称“劳工检查员”或“劳工检查官”，是执行劳动保障监察的专职或兼职人员。　　各地在充实劳动保障监察人员时，除机关内部调剂解决以外，凡面向社会招收的，必须要组织进行考核或考试；考核或考试未通过的一律不得录用。　　我国《劳动监察员管理办法》对劳动监察员的任职条件、主要职责划分、任命与考核都作了明确规定。　　1.任职条件　　（1）认真贯彻执行国家法律、法规和政策；　　（2）熟悉劳动业务，熟练掌握和运用劳动法律、法规知识；　　（3）坚持原则，作风正派，勤政廉洁；　　（4）在劳动行政部门从事劳动行政业务工作 3 年以上 ，并经国务院劳动行政部门或省级劳动行政部门劳动监察专业培训合格。　　2.专职劳动监察员和兼职劳动监察员的基本职权划分　　县级以上各级人民政府劳动行政部门根据工作需要配备专职和兼职劳动监察员。　　专职劳动监察员是劳动行政部门从事劳动监察工作人员，兼职劳动监察员是劳动行政部门非专门从事劳动监察的工作人员。　　兼职监察员，主要负责与其业务有关的单项监察，须对用人单位处罚时，应会同专职检查员进行。　　3.任命与考核　　专职劳动监察员的任命，由劳动监察机构负责提出任命建议并填写中华人民共和国监察员审批表，经同级人事机构审核，报劳动行政部门领导批准；兼职劳动监察员的任命，由有关业务工作机构按规定推荐人选，并填写中华人民共和国劳动监察员审批表，经同级劳动监察机构和人事管理机构进行审核，报劳动行政部门领导批准。　　经批准任命的劳动监察员由劳动监察机构颁发中华人民共和国劳动监察员证件。劳动监察调离原工作岗位，或不再直接承担劳动监察任务时，由任命机关免去任职，监察机构负责收回其监察证件，并交回发证机关注销。　　劳动监察员实行每 3 年进行一次考核验证制度。对经考核合格的换发新证。持证人未按规定考核验证或经考核不能胜任劳动监察工作的，注销其中华人民共和国劳动监察证件。劳动行政部门对模范执法、成绩优异的劳动监察员应按照《公务员法》给予奖励。　　对越权或非公务场合使用劳动监察证件，或利用职权谋取私利，违法乱纪的劳动监察人员，应给予批评教育；情节严重的，由任命机关撤销任命，收缴其劳动监察证件，并给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。　　【注意】任命与考核这部分比较容易出选择题，考生需特别注意。　　【例题·单选题】根据我国《劳动监察员管理办法》的规定，劳动监察员实行每（　）进行一次考核验证制度。　　A.1 年　　B.2 年　　C.3 年　　D.4 年　　『正确答案』C『答案解析』劳动监察员实行每 3 年进行一次考核验证制度。　　第三节　劳动保障监察的实施　　一、劳动保障监察管辖　　（一）地域管辖　　是指同级劳动保障行政部门在行使劳动保障监察权上的横向权限划分。　　对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或设区的市级劳动保障行政部门管辖。　　（二）级别管辖　　是指不同级别的劳动保障行政部门实施劳动保障监察的分工和权限划分，是一种纵向划分。　　《劳动保障监察条例》规定，省、自治区、直辖市人民政府可以对劳动保障监察的管辖制定具体办法。这是对包括级别管辖在内的监察管辖的全面授权规定。　　（三）指定管辖　　《劳动保障监察条 例》规定，劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。　　（四）移送管辖　　《劳动保障监察条例》规定，劳动保障行政部门对违反劳动法律、法规或者规章的行为，应作出处理，如果发现违法案件不属于劳动保障监察范围的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关。　　【注意】管辖的概念可能出名词解释题目。　　　　二、劳动保障监察的形式　　（一）日常巡视检查　　劳动保障行政部门对用人单位及其劳动场所的日常巡视检查，应当制订年度计划和中长期规划，确定重点检查范围，并按照现场检查的规定进行。　　（二）书面材料审查　　劳动保障行政部门对用人单位按照要求报送的有关遵守劳动保障法律情况的书面材料应进行审查，并对审查中发现的问题及时予以纠正和查处。　　（三）专项检查　　劳动保障行政部门可以针对劳动保障法律实施中存在的重点问题集中组织专项检查活动，必要时，可以联合有关部门或组织共同进行。　　（四）对举报和投诉的查处　　劳动保障行政部门应当设立举报、投诉信箱，公开举报、投诉电话，依法查处举报和投诉反映的违反劳动保障法律的行为。　　（五）应急预案制度　　对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。　　（六）建立用人单位劳动保障守法诚信档案　　《劳动保障监察条例》规定“劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案”。　　《劳动保障监察条例》规定，“用人单位有重大劳动保障违法行为的，由有关的劳动保障行政部门向社会公布”。　　　　三、劳动保障监察的程序　　（一）受理与立案　　劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。　　（二）调查与检查　　保障行政部门实施劳动保障监察，有权采取相关调查、检查措施。劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于 2 人，并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。　　劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。　　劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为的调查，应当自立案之日起 60 个工作日内 完成；情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长 30 个 工作日。　　（三）案件处理　　劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：　　（1）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；　　（2）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；　　（3）对情节轻微，且已改正的，撤销立案。经调查、检查，劳动保障行政部门认定违法事实不能成立的，也应当撤销立案。发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。　　【例题·单选题】根据我国有关法律规定，劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于（）。　　A.1 人　　B.2 人　　C.3 人　　D.4 人『正确答案』B『答案解析』劳动保障行政部门实施劳动保障监察，有权采取相关调查、检查措施。劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于 2 人，并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。第十一章　劳动法律责任第一节　劳动法律责任概述　　一、劳动法律责任概念　　劳动法律责任，是指用人单位、劳动者、劳动行政机关及其他劳动法主体，违反劳动法的规定所应承担的否定性的法律后果。　　　　二、劳动法律责任形式　　（一）行政法律责任　　行政法律责任是违法行为人依法应当承担的，由有关行政机关以行政处罚或行政处分的方式予以追究的法律责任。行政责任的表现形式主要有行政处分、行政处罚等形式。　　行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律法规尚未构成犯罪的行为人给予行政制裁的具体行政行为。包括罚款、责令改正、责令停产整顿、吊销营业执照等。　　行政处分，是指国家有关行政机关、用人单位及其他中介机构对其内部工作人员违法行为而给予的处罚措施。主要有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等。　　（二）民事法律责任　　民事法律责任，是行为人违反劳动法律法规而依法应当承担的，旨在补偿受害人的损失的法律责任形式。　　（三）刑事法律责任　　刑事法律责任，是行为人违反劳动法律规定，造成严重后果，触犯我国刑法，构成犯罪所应承担的法律责任形式。主要犯罪有：重大安全事故罪、违章冒险作业罪、危险物品肇事罪、强迫劳动罪、妨碍执行公务罪、滥用职权罪等。　　第二节　用人单位违反劳动法的行为及法律责任　　一、用人单位违法制定劳动规章制度的行为及处理　　《劳动合同法》第 4条规定：　　1.用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或重大 事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示或者告知劳动者。　　2.用人单位的劳动规章制度在以下几种情况下无效：　　（1）规章制度违反法律、法规，即内容违法；　　（2）涉及职工切身利益的事项未听取职工代表大会或全体职工的讨论意见，且并未通过平等协商确定。　　3.用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。　　　　二、用人单位违反工时制度的行为及处理　　1.用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。　　2.用人单位安排在哺乳期的女职工和怀孕 7个月以上的女职工延长工作时间和夜班工作的，应责令改正，并按每名受侵害女职工罚款 3000元以下的标准处罚。　　3.用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人 100元以上 500 元以 下的标准计算，处以罚款；安排怀孕 7 个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的、女职工生育享受产假少于 90 天的、安排女职工在哺乳未满 1 周岁的婴儿期间延长其工作时间或者安排其夜班劳动的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人 1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款。　　4.机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户的职工在同一单位连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。　　5.单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。　　　　三、用人单位违反工资制度的行为及处理　　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下 的标准向劳动者加付赔偿金：　　（1）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；　　（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；　　（3）安排加班不支付加班费的；　　（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定的向劳动者支付经济补偿的。　　　　四、用人单位违反劳动安全卫生制度的行为及处理　　1.违反劳动安全卫生法的法律责任的特点是：　　（1）责任体系涉及范围广　　（2）责任形式多样化。　　（3）“并罚”责任承担方式。　　2.用人单位违反劳动安全卫生法的法律责任主要包括：　　（1）用人单位劳动安全卫生条件不合法的法律责任。　　（2）用人单位违反建筑工程“三同时”制度的法律责任。　　（3）未为劳动者依法提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品的法律责任。　　（4）未依法设立安全生产管理机构或专职安全管理人员的法律责任。　　（5）用人单位违反危险物品的生产、经营、储存、管理规定的法律责任。　　（6）用人单位以合同条款形式免除或减轻其对劳动者因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的法律责任。　　（7）用人单位违反职业病防治规定的法律责任。　　（8）用人单位未对有关责任人及其员工进行安全卫生教育培训的法律责任。　　（9）用人单位主要负责人违反法定职责的法律责任。　　　　五、用人单位非法招用童工的行为及处理　　《禁止使用童工规定》规定了用人单位违法招用童工的法律责任：　　（1）用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处 5000 元 罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处 5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。　　（2）用人单位由于使用童工而经劳动保障行政部门责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处 1 万元罚款 的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接法律责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。　　（3）用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。如果用人单位未按照规定保存录用登记材料，或者伪造录用登记材料的，由劳动保障行政部 门处 1 万元 的罚款。　　（4）无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的，加一倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。　　（5）童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。　　（6）童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接法律责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。　　（7）拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满 14 周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照《刑法》关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事法律责任。　　【注意】《禁止使用童工规定》中的内容是新增知识点，考生需特别注意。　　　　六、用人单位违反女职工及未成年工特殊保护规定的行为及处理　　用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款：　　（1）安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；　　（2）安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的；　　（3）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的；　　（4）安排怀孕 7 个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；　　（5）女职工生育享受产假少于 90 天的；　　（6）安排女职工在哺乳未满 1 周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的；　　（7）安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；　　（8）未对未成年工定期进行健康检查的。　　　　七、用人单位违反我国《劳动合同法》的行为及处理　　（一）用人单位提供的劳动合同文本缺乏劳动合同必备条款或不提供劳动合同文本的行为及处理　　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。　　（二）用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的行为及处理　　用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。　　用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者 订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1 个月 的次日至满 1 年的前一 日应当依照《劳动合同法》第 82 条的规定向劳 动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与 劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。　　用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2倍的工资。　　用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。　　（三）用人单位违法约定试用期的行为及处理　　用人单位违法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。　　（四）用人单位扣押劳动者身份证等证件的行为及处理　　用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。　　用人单位违反《劳动合同法》规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者 500 元以上 2000 元以下 的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者 500 元以 上 2000 元以下 的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。　　（五）用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿等的行为及处理　　《劳动合同法》第85 条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50% 以上 100% 以下 的标准向劳动者加付赔偿金：　　（1）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；　　（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；　　（3）安排加班不支付加班费的；　　（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定的向劳动者支付经济补偿的。　　（六）用人单位造成劳动合同无效的行为及处理　　由于用人单位原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。　　（七）用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的行为及处理用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》　　第 47 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。　　（八）用人单位不出具解除或者终止劳动合同的书面证明的行为及处理　　用人单位违反《劳动合同法》规定未向劳动者出具解除或者劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。　　（九）新用人单位招用尚未终结与原用人单位劳动关系造成损失的处理　　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。　　（十）劳务派遣单位、用工单位的违法行为及处理　　1.劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的，由主管部门责令改正；情节严重的，按每一名劳动者 1000 元以上 5000 元以下 的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。　　2.用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者 1000 元以上 5000 元 以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。　　（十一）用人单位不依法建立职工名册的法律责任　　用人单位违反《劳动合同法》有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。 　　（十二）不具备合法经营资格的用人单位的违法行为及处理　　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。　　（十三）个人承包经营的违法行为及处理　　个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。　　　　八、用人单位严重侵犯劳动者人身权利的行为及处理　　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（3）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（4）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。　　【例题·单选题】根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额（　）以上（　）以下的标准向劳动者加付赔偿金。　　A.50%，50%　　B.50%，100%　　C.100%，50% 　D.100%，150%　　『正确答案』B『答案解析』《劳动合同法》第 85 条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：　　（1）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；　　（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；　　（3）安排加班不支付加班费的；　　（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定的向劳动者支付经济补偿的。　　九、用人单位违反我国《集体合同规定》的行为及处理　　我国《劳动法》、《集体合同规定》均未明确规定有关集体合同的责任，需要通过立法不断完善。　　　　十、用人单位违反我国《就业促进法》的行为及处理　　（一）劳动行政等有关部门及其工作人员违法行为及处理　　劳动行政等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（二）实施就业歧视的行为及处理　　实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。　　（三）违法向劳动者收取费用的行为及处理　　地方各级人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办经营性的职业中介机构，从事经营性职业中介活动，向劳动者收取费用的，由上级主管机关责令限期改正，将违法收取的费用退还劳动者，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（四）擅自从事职业中介活动的行为及处理　　未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处 1 万元以上 5 万元以下的 罚款。　　（五）擅自从事职业中介活动的行为及处理　　职业中介机构提供虚假就业信息，为无合法证照的用人单位提供职业中介服务，伪造、涂改、转让职业中介许可证的，由劳动行政部门或者其他主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处 1 万元以上 5 万元以下的 罚款；情节严重的，吊销职业中介许可证。 　　（六）扣押劳动者居民身份证等证件的行为及处理　　职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并依照有关法律规定给予处罚。违反本法规定，职业中介机构向劳动者收取押金的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并以每人 500 元 以上 2000 元以下 的标准处以罚款。　　（七）有关企业职工教育经费违法的行为及处理　　企业未按照国家规定提取职工教育经费，或者挪用职工教育经费的，由劳动行政部门责令改正，并依法给予处罚。　　（八）侵害劳动者合法权益的行为及处理　　侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　　　十一、用人单位违反我国《社会保险法》的行为及处理　　（一）用人单位不办理社会保险登记的行为及处理　　用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额 1 倍以上 3 倍 以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 500 元 以上 3000 元以下的罚款。 　　（二）用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的行为及处理　　用人单位违反《劳动合同法》规定未向劳动者出具解除或者劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。　　（三）用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为及处理　　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额 1倍以上 3 倍以下的罚款。 　　（四）骗取社会保险待遇的行为及处理　　以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额 2 倍以上 5 倍 以下的罚款。　　　　十二、用人单位违反我国《工会法》的行为及处理　　用人单位违反《工会法》，有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正：　　（1）阻挠劳动者依法参加和组织工会，或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会的；　　（2）无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，进行打击报复的；　　（3）劳动者因参加工会活动而被解除劳动合同的；　　（4）工会工作人员因依法履行职责被解除劳动合同的。　　　　十三、用人单位违反我国《劳动监察条例》的行为及处理　　用人单位无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察的；　　不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；　　经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；打击报复举报人、投诉人的，由劳动保障行政部门责令其改正；　　对有前三项规定的行为的，处 2000 元以上 2 万元以下的罚款 ；违反以上规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　第三节　劳动者违反劳动法的行为及法律责任　　一、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的行为及处理　　自用工之日起 1 个 月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。　　自用工之日起超过 1 个月不满 1 年 ，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照我国《劳动合同法》第 47条的规定支付经济补偿。　　　　二、劳动者造成劳动合同无效的行为及处理　　由于劳动者原因订立的无效合同，对用人单位造成损害的.应当承担赔偿责任。　　　　三、劳动者违法解除劳动合同的法律责任　　劳动者提前 30 日 书面通知用人单位既是劳动合同解除程序，也是劳动合同解除的生效要件。劳动者提前 30 日 （试用期为提前 3 日） 以书面形式通知用人单位，即自动发生劳动合同解除的效力。　　　　四、劳动者违反服务期约定的法律责任　　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。　　违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。　　用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。　　　　五、劳动者违反保密条款的法律责任　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。　　　　六、劳动者违反竞业限制协议的法律责任　　劳动者违反竞业限制协议的法律责任：　　（1）支付违约金（如果双方约定违约金）；　　（2）造成用人单位经济损失，承担赔偿责任。　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 　　劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制义务，给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。　　关于违反竞业限制义务所造成的损失计算，依我国《反不正当竞争法》第 20 条的规定赔偿。　　　　七、劳动者尚未解除劳动合同而建立双重劳动关系造成损失的法律责任　　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该劳动者承担直接赔偿责任。向原用人单位赔偿下列损失：　　（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；　　（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。　　赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定执行。　　【例题·多选题】用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该劳动者承担直接赔偿责任内容包括（）。　　A.对生产、经营和工作造成的直接经济损失　　B.对生产、经营和工作造成的间接经济损失　　C.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失　　D.因劳动设备故障给用人单位造成的经济损失　　『正确答案』AC『答案解析』用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该劳动者承担直接赔偿责任。向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。　　　　八、劳动者骗取社会保险待遇的法律责任　　以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额 2 倍以上 5 倍 以下的罚款。　　【注意】考生需特别注意上述法律责任中的具体比例规定，容易出选择题。　　第四节 劳动服务机构违反劳动法的行为及法律责任　　一、我国《劳动保障监察条例》的规定　　（1）职业介绍机构、职业技能培训机构或者职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的规定的，由劳动保障行政部门责令改正，没收违法所得，并处 1 万元以上 5 万元以 下的罚款；情节严重的，吊销许可证。　　（2）未经劳动保障行政部门许可，从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的组织或者个人，由劳动保障行政部门、工商行政管理部门依照国家有关无照经营查处取缔的规定查处取缔。　　　　二、我国《就业促进法》的规定　　（1）违反本法规定，未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处 1 万 元以上 5 万元以下的 罚款。　　（2）违反本法规定，职业中介机构提供虚假就业信息，为无合法证照的用人单位提供职业中介服务，伪造、涂改、转让职业中介许可证的，由劳动行政部门或者其他主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处 1 万元以 上 5 万元以下的罚款； 情节严重的，吊销职业中介许可证。　　（3）违反本法规定，职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并依照有关法律规定给予处罚。　　（4）违反本法规定，职业中介机构向劳动者收取押金的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并以每人 500 元 以上 2000 元以下 的标准处以罚款。　　（5）违反本法规定，（职业中介机构）侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　　　三、我国《社会保险法》的规定　　（1）社会保险经办机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额 2 倍以 上 5 倍以下的罚款。 　　（2）社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额 2 倍以上 5 倍 以下的罚款。　　（3）社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：　　①未履行社会保险法定职责的；　　②未将社会保险基金存入财政专户的；　　③克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；　　④丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的；　　⑤有违反社会保险法律、法规的其他行为的。　　（4）社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（5）社会保险服务机构隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（6）社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。　　　　四、有关社会保险基金的违法行为及处理　　隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追 回；有违法所得的，没收违法所得；　　对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　第五节　劳动行政部门及相关主体的法律责任　　一、我国《劳动法》的规定　　劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。　　　　二、我国《劳动合同法》的规定　　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　三、我国《促进就业法》的规定　　（1）违反本法规定，劳动行政等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（2）违反本法规定，地方各级人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办经营性的职业中介机构，从事经营性职业中介活动，向劳动者收取费用的，由上级主管机关责令限期改正，将违法收取的费用退还劳动者，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　（3）（劳动行政等有关部门及其工作人员）违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　　　四、我国《安全生产法》的规定　　负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：　　（1）对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的；　　（2）发现未依法取得批准、验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的；　　（3）对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生产条件而撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的。　　　　五、我国《职业病防治法》的规定　　卫生行政部门不按照规定报告职业病和职业病危害事故的，由上一级卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告；　　虚报、瞒报的，对单位负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。　　卫生行政部门及其职业卫生监督执法人员有本法第 60 条所列行为之一，导致职业病危害事故发生，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对单位负责人、直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。　　　　六、我国《社会保险法》的规定　　社会保险行政部门及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。　　国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。　　　　七、我国《劳动保障监察条例》的规定　　劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。第十二章　劳动争议处理制度第一节　劳动争议处理概述　　一、劳动争议的概念　　劳动争议是指劳动者与用人单位之间所生之争议及用人单位或用人单位团体与工会之间围绕权利、义务以及相关利益所生的争议。　　　　二、劳动争议的分类　　（一）劳动争议按照争议标的不同，可以分为权利争议与利益争议　　1.权利争议　　权利争议，是指劳资双方依据法律、集体合同、劳动合同的规定，当事人主张权利存在与否或有无受到侵害或有无履行债务等发生的争议。　　2.利益争议　　利益争议指因为确定或变更劳动条件而发生的争议。 　　（二）按照争议主体的不同，可将劳动争议划分为个别劳动争议、集体劳动争议和集体合同争议　　1.个别劳动争议　　个别劳动争议发生于劳动者个人与雇主之间，争议的内容一般是劳动合同所约定的劳动权利和义务。这种争议涉及的是具体的劳动者直接的和切身的权益。争议主体是个别劳动关系中的劳动者和雇主。　　2.集体劳动争议　　也称为多数人争议，一般为多个劳动者（10人以上）基于同样的请求与用人单位之间的争议。　　发生劳动争议的劳动者一方在 10 人以上 ，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。　　3.集体合同争议　　集体合同争议是指工会与用人单位或其团体之间因为签订、履行集体合同而发生的劳动争议。　　集体劳动争议与集体合同争议的区别：　　（1）集体劳动争议是关于劳动合同的争议；集体合同争议是关于集体合同的争议。　　（2）集体劳动争议的主体为基于各自独立请求权利的个人。一方是劳动者本人，另一方是用人单位；集体合同争议的一方是工会，另一方是用人单位或其团体。　　（3）集体合同争议涉及的是劳动者群体即全体职工的整体利益，在利益构成上具有不可 分性；而集体劳动争议虽然也具有与用人单位发生劳动争议的共同理由，但其各自的权利构成是独立的，具有可分性。　　（4）集体劳动争议只对争议人发生影响，对其他劳动者不具有法律意义；集体合同争议解决的后果对全体劳动者具有影响，对全体劳动者具有法律意义。　　【注意】考生需注意对比集体合同争议与集体劳动争议的区别，此知识点可考性比较高。　　　　三、劳动争议的受案范围　　（一）我国《劳动争议调解仲裁法》的规定　　我国《劳动争议调解仲裁法》第 2 条规定，劳动争议处理机构的受案范围包括以下几个方面：　　（1）因确认劳动关系发生的争议；　　（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；　　（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；　　（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；　　（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；　　（6）法律、法规规定的其他劳动争议。　　（二）我国《劳动法》的规定　　我国《劳动法》第84 条规定：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向 人民法院提起诉讼。”　　（三）我国《集体合同规定》的规定　　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。　　因履行集体合同发生的争议，当事人协商不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　（四）我国《劳动合同法》的规定　　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。　　（五）我国《就业促进法》的规定　　违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以直接向人民法院提起诉讼。　　（六）司法解释的规定　　1.2001 年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定法院可以受理：　　①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；　　②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；　　③劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。　　2.2003 年最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》规定“人事争议为事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”同时又规定这类争议适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。　　3.2006 年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定法院可以受理：　　（1）用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议；　　（2）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议；　　（3）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议。　　同时规定：　　第一，下列纠纷不属于劳动争议受理范围：　　①劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；　　②劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；　　③劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；　　④家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；　　⑤个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；　　⑥农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。　　第二，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。　　第三，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。　　第四，当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。　　4.2010 年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定法院可以受理：　　①劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；　　②因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理；　　③劳动者依据《劳动合同法》第 85 条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理；　　④企业停薪留职人员、未达到法定退休年 龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。同时规定：下列纠纷不属于劳动争议受理范围：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。　　第二节　劳动争议处理的原则　　一、合法原则　　合法原则，是指劳动争议处理机构在争议处理过程中要依据劳动实体法律和劳动程序法律制度来解决争议。　　　　二、公正原则　　公正原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议的过程中应以事实为依据，以法律为准绳，忠于争议的客观事实真相，准确适用法律，秉公执法，正确处理劳动争议。　　　　三、及时处理原则　　及时处理原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议时，在不违反程序性规定的条件下，应当尽快处理劳动争议。这是因为劳动争议不同于一般的民事争议，劳动争议及时处理原则，在一定意义上，不仅维护了当事人的合法权益，也维护了正常的社会秩序，维护了国家的安定团结。　　　　四、调解原则　　劳动争议调解原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议时，根据自愿和合法的原则，以说服劝导的方式，促使双方在互谅互让的基础上达成协议，解决纠纷。　　　　五、三方原则　　三方原则，是指各类劳动争议处理机构的组织原则，即在劳动争议处理机构中，应当由雇主、职工和政府主管部门三方的代表参加处理劳动争议。　　第三节　劳动争议处理机构　　一、劳动争议调解组织　　劳动争议调解组织包括：　　（1）企业劳动争议调解委员会；　　（2）依法设立的基层人民调解组织；　　（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。　　企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。　　劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。　　　　二、劳动争议仲裁委员会　　（一）仲裁委员会的设立根据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。　　直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。　　（二）仲裁委员会的组成　　劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。　　（三）仲裁委员会的职责　　仲裁委员会的职责是：　　（1）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；　　（2）受理劳动争议案件；　　（3）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；　　（4）对仲裁活动进行监督。　　劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。　　（四）劳动争议仲裁员　　劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：　　（1）曾任审判员的；　　（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；　　（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满 5 年 的；　　（4）律师执业满 3 年的。　　【例题·单选题】下列关于劳动争议仲裁委员会的表述中，不正确的是（　）。　　A.劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立　　B.劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成　　C.劳动争议仲裁委员会组成人员可以是单数或双数　　D.某甲曾经作为执业律师满 4 年，可以作为仲裁员　　『正确答案』C『答案解析』劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。　　三、人民法院　　劳动争议处理中的诉讼程序不是必经程序，只有劳动争议当事人对劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在裁决作出 15 日内 向人民法院提起诉讼，该程序才可能启动。　　【提示】劳动争议仲裁是诉讼的前置程序。　　　　四、劳动行政主管部门　　1.《劳动法》第 84条第 1 款规定：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”　　2.国务院劳动行政部门依照《劳动法》有关规定制定仲裁规则，省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。　　3.劳动行政部门行使劳动保障监察职权。第四节　个别劳动争议处理程序　　一、协商程序　　发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。　　协商程序的前提是双方自愿，如果一方不愿意协商，或协商失败，可以选择其他程序。协商不是劳动争议处理必 系。　　（二）劳动法律关系与劳动关系的联系和区别　　1.联系　　（1）劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式。　　（2）劳动法律关系反映和影响劳动关系，使劳动关系日趋完善。　　（3）劳动法律关系是劳动法律规范在指引、调整劳动关系的过程中所形成的权利义务关系，是社会内容和法的形式的统一。　　2.区别区别劳动关系劳动法律关系范畴不同经济基础、内容范畴上层建筑、形式范畴前提不同劳动过程劳动法律规范内容不同劳动法定权利义务范围不同相对广泛相对狭小法律效果不具有法律效果具有法律效果【提示】劳动关系与劳动法律关系的区别和联系可能以简答题形式考核。　　　　二、劳动法律关系的分类　　1.根据用人单位的性质为标准分类。　　将劳动关系划分为企业、个体经济组织、国家机关与事业单位、民办非企业单位等组织的劳动法律关系。　　2.根据劳动法律关系是否具有涉外因素分类。　　将劳动法律关系分为国内劳动法律关系和涉外劳动法律关系。涉外劳动法律关系指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素或称具有外国成分的劳动法律关系。　　涉外劳动法律关系的涉外因素包括以下情形：　　（1）主体的一方或双方是外国的自然人或无国籍人。　　（2）该劳动法律关系的客体具有涉外因素。　　（3）产生、变更或者消灭劳动关系的法律事实发生在国外。　　3.根据劳动法律关系表现形式不同分类。　　可划分为典型劳动法律关系和非典型劳动法律关系。　　　　三、劳动法律关系的法律特征　　（一）劳动法律关系主体的特定性　　1.劳动者（自然人）　　（1）达到法定年龄　　（2）具有劳动能力　　（3）自愿参加劳动　　2.用人单位　　（1）企业、民办非企业单位、个体经济组织　　（2）国家机关、事业单位、社会团体　　（3）会计师事务所、律师事务所　　（4）基金会　　（二）劳动法律关系的主体之间平等性和隶属性交错共存　　（三）劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志　　（四）劳动法律关系的客体表现为兼有人身性与财产性的特定的劳动行为和财物　　（五）劳动法律关系围绕劳动者的保护展开　　【例题·单选题】下列关于劳动法律关系的表述，错误的是（　）　　A.劳动法律关系是劳动者与用人单位之间的劳动权利与劳动义务关系　　B.劳动法律关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系　　C.劳动法律关系既具有人身性又具有财产性　　D.劳动法律关系的主体双方既具有平等性也具有从属性『正确答案』B『答案解析』劳动法律关系是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。　　四、劳动法律关系的主体　　（一）劳动者　　1.劳动者的法律含义　　劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收人为主要生活来源的自然人。包括本国人 、 外国人和无国籍人。　　2.劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力的概念　　劳动权利能力是劳动者依法享受劳动权利和承担劳动义务的资格。　　劳动行为能力是劳动者能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享受权利和履行义务的能力。　　劳动者要具有劳动权利能力与劳动行为能力应当具有如下条件：　　（1）达到法定年龄。　　劳动法第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。　　文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。　　（2）具有劳动能力。　　①完全劳动能力：身体健康、智力健全　　②有部分劳动能力：因生理状况不能提供正常劳动，但又没有完全丧失劳动能力的，视为有部分劳动能力的人　　③无劳动能力：因生理状况不能劳动的，视为无劳动能力的人　　3.劳动者劳动权利能力与劳动行为能力的特点　　劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力，与其民事权利能力与民事行为能力相比：　　（1）劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的。劳动者的民事权利能力从出生之日起即开始享有，直到死亡之日方告终止，劳动者的民事行为能力则受年龄与健康条件的限制。　　（2）劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性。在民事法律关系中，劳动者也可以委托他人代理自己行使民事行为能力，参与民事法律关系。　　（3）劳动者劳动权利能力与劳动行为能力要受到一定限制　　（4）劳动者在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，一般不能再参加另一种劳动法律关系。劳动者的民事权利能力与民事行为能力不限定在一种民事法律关系中行使。　　（二）用人单位　　1.用人单位的概念和种类 经程序。　　　　二、调解程序　　（一）当事人申请　　当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。发生劳动争议的劳动者一方在 10 人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解活动。　　（二）调解　　调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。　　（三）调解协议　　经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。　　达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。　　因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。　　【提示】调解不是劳动争议处理必经程序。　　　　三、仲裁程序　　（一）申请　　1.劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年 。发生劳动争议的职工一方在 10 人以上，并有共同理由的，可以推举代表参加仲裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。　　2.仲裁申请书应当包括以下内容：　　（1）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；　　（2）仲裁请求和所根据的事实、理由；　　（3）证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。　　（二）受理　　劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起 5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。　　劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在 5 日内 将仲裁申请书副本送达被申请人。　　被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10 日内 向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在 5 日 内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。　　（三）开庭和裁决　　1.审理准备　　（1）劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。　　仲裁庭由 3 名仲裁 员组成，设首席仲裁员 。 简单劳动争议案件可以由 1 名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起 5 日内 将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。　　（2）决定是否回避。　　仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：　　是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；　　与本案有利害关系的；　　与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；　　私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。　　劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。　　2.开庭审理　　开庭审理按以下步骤进行：　　仲裁庭应当在开庭 5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。　　当事人有正当理由的，可以在开庭 3 日前 请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。　　申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。　　仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。　　当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。　　质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。　　当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。　　仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。　　当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。　　调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。　　3.审理期限　　仲裁庭裁决劳动争 议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起 45 日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过 15 日 。 逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。　　仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。　　4.裁决书　　裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。　　裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。　　5.仲裁的效力　　下列劳动争议，除我国《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：　　（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的争议；　　（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。　　劳动者对上述仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。一裁终局是对用人单位而言的，救济的机会只赋予了劳动者，体现了法律的倾斜保护。　　当事人对上述规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。　　当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。　　（四）仲裁程序中的几个重要问题　　1.劳动争议仲裁管辖　　劳动争议仲裁管辖，是指各级仲裁委员会之间、同级仲裁委员会之间，劳动争议案件的分工和权限。　　我国《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议管辖作出了规定：　　（1）劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。　　（2）劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。　　（3）双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。　　2.劳动争议仲裁参加人　　《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议仲裁参加人作出了规定：　　（1）当事人。发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。　　劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。　　（2）第三人。与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。　　（3）代理人。　　①委托代理人。当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。　　②法定代理人。丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动。　　③指定代理人。无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。　　3.仲裁监督　　用人单位有证据证明我国《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起 30 日内 向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：适用法律、法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。　　人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。　　仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起 15 日内 就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。　　劳动者依据我国《劳动争议调解仲裁法》第 48 条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第 49 条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起 30 日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。　　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。　　4.仲裁时效　　劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。　　仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第 1 款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。　　劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第 1 款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的 ， 应当自劳动关系终止之日起 1 年内提出。 　　5.先予执行　　仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。　　仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的生活。　　劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。　　　　四、诉讼程序　　劳动争议处理中的诉讼程序不是必经程序，只有劳动争议当事人一方或双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，在裁决作出 15日内向人民法院提起诉讼，该程序才可能启动。劳动争议仲裁程序是诉讼程序的前置和必经程序。　　（一）劳动争议案件的受理　　法院审理劳动争议案件的条件是：　　（1）起诉人必须是劳动争议的当事人。当事人因故不能亲自起诉的，可以委托代理人起诉。　　（2）必须是不服劳动争议仲裁委员会仲裁而向法院起诉，未经仲裁程序不得直接向法院起诉。　　（3）必须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据。原告、被告仍为仲裁当事人，不得将仲裁委员会作为被告向法院起诉。　　（4）提起诉讼的时间，必须是在法律规定的期限内，即收到仲裁裁决书之日起 15 日内起 诉，超过 15 日，人民法 院不予受理。　　（5）属于人民法院受理劳动争议的范围。　　（6）起诉必须向有管辖权的法院提出。　　（二）劳动争议案件的审理与裁决　　劳动争议案件的审理与裁决是由人民法院的民事审判庭具体负责，与一般民事案件的审理程序相同，依照《民事诉讼法》规定的诉讼程序进行审理。　　（三）诉讼程序中的几个重要问题　　1.人民法院对劳动争议案件的管辖　　劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。　　2.劳动争议诉讼案件的参加人　　（1）当事人。　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：　　①当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。②用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。③用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定：　　①劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。　　②劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。　　③劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》增加的规定：　　（1）劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人；　　（2）未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人；　　（3）当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。　　（2）第三人。　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）专门规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。　　（3）诉讼参加人还有诉讼代表人、诉讼代理人等。　　3.劳动争议案件中举证责任的分配　　（1）一般情况，劳动争议案件中举证责任的分配适用谁主张谁举证原则。　　（2）特殊情况下，适用举证责任倒置。　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 13 条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议“由用人单位负担举证责任”， 适用举证责任倒置。　　（3）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据 ， 用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。　　第五节　集体合同争议处理程序　　一、因履行集体合同发生的争议处理程序　　（一）现行法律、法规规定　　1.《劳动法》第 84条第 2 款规定，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内 向人民法院提起诉讼。　　2.《集体合同规定》第 55 条规定，因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　3.《劳动合同法》第 56 条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。　　（二）没有基层调解程序　　　　二、因签订集体合同发生的争议处理程序　　（一）只能协商、协调处理　　协商是集体合同争议处理的必经程序。　　因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。　　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。　　（二）没有基层调解程序　　（三）不得仲裁　　（四）不适用诉讼程序　　争议双方不能通过法院审理程序解决争议。　　【注意】考生需对比把握签订集体合同和履行集体合同发生的争议，不能混淆。 　　（1）概念　　用人单位是指依法招用和管理劳动者，并按法律的规定或劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，进行劳动保护，并支付劳动报酬的劳动组织。　　（2）种类　　①中国境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织　　②依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织　　③基金会等　　④与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体　　2.用人单位劳动权利能力和劳动行为能力的概念　　用人单位劳动权利能力，是指用人单位依法享有用人权利和承担用人义务的资格。　　制约用人单位劳动权利能力范围的主要因素有：　　（1）职工编制定员。　　（2）职工录用基本条件。　　（3）最低工资标准。　　（4）工时休假制度与劳动安全卫生标准。　　（5）社会保险。　　用人单位劳动行为能力，是指用人单位依法能够以自己的行为实际行使用人权利和履行用人义务的资格。　　3.用人单位劳动权利能力与劳动行为能力的特点　　用人单位的劳动权利能力、劳动行为能力与其民事权利能力、民事行为能力相比较，有受国家的干预较严格的特点。用人单位的民事权利能力与民事行为能力，相对来讲意思自治成分较大。　　五、劳动法律关系的内容　　劳动法律关系的内容，是指劳动法主体依法享有的劳动权利和承担的劳动义务，亦即劳动者与用人单位之间的权利和义务。　　劳动法律关系内容中的劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。　　劳动法律关系内容中的劳动义务是指劳动法主体根据法律的规定，为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。　　　　六、劳动法律关系的客体　　劳动法律关系的客体，是指劳动法律关系中主体的劳动权利和劳动义务所共同指向的对象，具体表现为一定的劳动行为和财物。　　劳动行为，是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为。　　财物，是指劳动法律关系中体现双方当事人物质利益的实物与货币　　　　七、劳动法律关系的产生、变更和消灭　　（一）劳动法律关系产生、变更和消灭的概念　　1.劳动法律关系的产生，是指劳动法主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过劳动合同而设立的劳动权利与劳动义务关系。　　2.劳动法律关系的变更，是指劳动法主体间已经形成的劳动法律关系。由于一定的客观情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。　　3.劳动法律关系的消灭，是指劳动法主体间的劳动法律关系依法解除或终止，亦即劳动权利和劳动义务的消灭。　　（二）劳动法律事实　　1.劳动法律事实的概念　　劳动法律关系的产生、变更或消灭是通过一定的法律事实而引起的。所谓劳动法律事实，是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系产生、变更或消灭的一切客观情况。　　2.法律事实的分类　　按照它们的发生是否以行为人的意志为转移，可以分为行为和事件。　　（1）行为。　　行为是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的意志活动，包括作为与不作为。　　按照行为是否符合法律规定，可以将行为分为合法行为和违法行为。　　（2）事件。　　劳动法律事实的事件，是指不以行为人的意志为转移的能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观现象。　　包括自然现象和社会现象。　　①自然现象：地震、洪水以及劳动者的人身伤残、疾病、死亡等；　　②社会现象：战争、动乱等。　第二节　劳动者的基本权利一、就业权　　就业权，也称狭义的劳动权或工作权，是指具有劳动能力、达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利。它是劳动基本权的核心。　　1.就业自由。　　2.就业平等。　　3.就业促进。　　4.解雇限制。　　二、劳动报酬权　　劳动报酬权是指劳动者享有通过劳动取得劳动报酬的权利。　　包括报酬协商权、报酬请求权和报酬支配权。　　　　三、休息权　　休息权是指劳动者经过一定时间的劳动之后，获得充分的休息的权利。　　四、职业安全权　　职业安全权，又称劳动安全卫生权，是指劳动者在职业劳动中人身安全和身心健康获得保障，从而免遭职业危害的权利。劳动保护权的基础是人的生命和健康的权利，劳动保护权是最基本的人权的体现。　　五、接受职业技能培训权　　职业技能培训是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练，包括就业（包括再就业）前的培训和在职培训。　　六、生活保障权　　生活保障权亦称享受社会保险权或物质帮助权，指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助，以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。　　　七、结社权与集体协商权　　1.结社权是法律赋予劳动者通过代表自己利益的团体（工会）来保护其经济与社会利益的权利。　　2.集体协商权，是指代表劳动者的工会代表与雇主或雇主组织的 代表进行谈判协商.从而签订有关劳动条件的集体协议（合同）的权利。　　八、合法权益保护权　　合法权益保护权，是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过协商、申请调解、提请仲裁和提起诉讼，排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。　　【例题·单选题】.《劳动法》规定，“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用或者提高对妇女的录用标准”，这一规定体现了劳动者享有（　）　　A.自主择业权　　B.平等就业权　　C.获得劳动报酬的权利　　D.获得劳动安全卫生保护的权利『正确答案』B『答案解析』在平等的基础上竞争，劳动者就业不因民族、种族、宗教、信仰不同、性别等而受歧视。第三节　劳动者的基本义务一、全面履行劳动义务　　《劳动法》第 3 条第 2 款规定：劳动者应当完成劳动任务。　　完成劳动任务，是指劳动者与用人单位建立劳动关系后，依据劳动合同约定和法律规定向用人单位提供劳动给付的活动。　　二、不断提高劳动技能　　《劳动法》第 3 条第 2 款规定：劳动者应当提高职业技能。　　三、认真执行劳动安全卫生规范　　《劳动法》第 56 条第 1 款明确规定：“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。”劳动安全卫生的保障既是国家和用人单位的责任，也是劳动者的义务。　　　四、遵守劳动纪律和职业道德　　《劳动法》第 3 条第 2 款规定：劳动者必须遵守劳动纪律和职业道德。　　　五、法律规定的其他义务　　《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》规定的劳动者有参加社会保险的义务、劳动者有保守用人单位商业秘密的义务等。如：参加社会保险、保守商业秘密等。第三章　就业促进制度第一节　就业与就业促进一、劳动就业的概念和特征　　（一）概念　　劳动就业，是指具有劳动能力的劳动者在法定劳动年龄内自愿从事某种具有一定劳动报酬或经营收入的社会劳动。　　（二）特征　　1.就业的主体必须符合法定的就业年龄　　2.就业的主体必须具有劳动能力　　只有达到法定年龄，具有完全劳动能力或部分劳动能力者，才能成为就业的主体。　　3.就业必须是出自就业主体的自愿　　4.就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动　　5.就业必须使就业主体能够获得一定的劳动报酬或经营收入　　　　二、就业促进　　（一）就业促进的目标　　1.就业促进的目标是实现充分就业。　　2.我国政府就业促进的主要任务：　　（1）通过反周期的扩张性宏观经济政策来提高有效需求，扩大就业机会就业促进来消灭周期性失业。　　（2）通过实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度，引导农业富余劳动力有序转移就业来消灭市场分割性失业。　　（3）通过采取有效的就业服务、职业教育和培训措施来使摩擦性失业、结构性失业降到最优的水平（达到最优的自然失业率的水平）。　　（二）就业促进方针　　劳动者自主择业、市场调节就业、政府就业促进。　　《就业促进法》第二条规定，国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。　　第二节　就业促进的权利义务主体　　一、就业促进的义务主体　　（一）政府　　政府是就业促进的最主要义务主体。　　1.这是劳动力市场健康运行的必然要求　　2.这是控制失业率、维护社会安全的需要　　3.这是解决我国人口大国就业形势严峻的必然要求　　（二）用人单位、人力资源市场中介机构、职业教育和培训机构以及相关的社会团体　　（1）“人力资源市场”是全国人大法律委员会协调各方面意见后确定的表述，是对原有的劳动力市场、人才市场、毕业生就业市场等各类市场的总概括。　　（2）人力资源市场中介机构包括公共就业服务机构、职业中介机构。　　（3）职业教育和培训机构包括职业教育和培训各类职业院校、职业技能培训机构和用人单位等。　　（4）相关的社会团体包括工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织。它们协助人民政府开展就业促进工作。　　　　二、就业促进的权利主体　　（一）就业促进的权利主体范围的界定　　1.需要通过建立劳动关系以获得劳动报酬为目的的劳动者　　2.不需要通过建立劳动关系以获得一定劳动报酬或经营收入为目的非劳动法上的劳动者　　（二）就业促进的权利主体的条件　　（1）其必须符合法定的就业年龄；　　（2）其必须具有劳动能力；　　（3）其就业必须是自愿；　　（4）其就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动；　　（5）其就业的直接目的是获得一定的劳动报酬或经营收人。　　（三）就业促进的权利主体的义务　　劳动者首先应该以个人的手段与方法通过个人自主努力在用人单位获得就业机会。　　第三节　政府就业促进的主要措施 一、建立就业促进工作协调机制　　1.国务院建立全国就业促进工作协调机制，研究就业工作中的重大问题，协调推动全国的就业促进工作，并明确由国务院劳动行政部门具体负责全国的就业促进工作。　　2.省、自治区、直辖市人民政府根据就业促进工作的需要，建立就业促进工作协调机制，协调解决本行政区域就业工作中的重大问题。　　3.县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工，共同做好就业促进工作。　　　　二、建立就业工作目标责任制度　　县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标，纳入国民经济和社会发展规划，并制定就业促进的中长期规划和年度工作计划。　　三、建立较完整的就业促进的政策支持体系　　（一）实行有利于就业促进的产业政策　　（二）实行有利于就业促进的财政政策　　（三）实行有利于就业促进的税收政策　　国家对符合法定条件的企业和人员依法给予税收优惠：　　1.吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业；　　2.失业人员创办的中小企业；安置残疾人员达到规定比例或者集中使用残疾人的企业；　　3.从事个体经营的符合国家规定条件的失业人员；　　4.从事个体经营的残疾人；　　5.国务院规定给予税收优惠的其他企业、人员；　　6.对从事个体经营的失业人员和残疾人免除行政事业性收费。　　（四）实行有利于就业促进的金融政策　　（五）实行统筹就业政策　　1.实行城乡统筹的就业政策　　2.实行区域统筹的就业政策　　3.实行群体统筹的就业政策　　（六）实行有利于灵活就业的劳动和社会保险政策　　（七）实行失业保险就业促进政策　　国家建立健全失业保险制度，依法确保失业人员的基本生活，并促进其实现就业。　　　　四、维护公平就业，禁止就业歧视　　（一）政府维护公平就业的责任　　（二）规范用人单位和职业中介机构的行为　　（三）保障妇女享有与男子平等的劳动权利　　（四）保障各民族劳动者享有平等的劳动权利　　（五）保障残疾人的劳动权利　　（六）保障传染病病原携带者的平等就业权　　（七）保障进城就业的农村劳动者的平等就业权　　（八）劳动者受到就业歧视时的法律救济途径　　　　五、加强就业服务和管理　　（一）县级以上人民政府在发展人力资源市场方面的职责　　1.县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务。县级以上人民政府鼓励社会各方面依法开展就业服务活动，加强对公共就业服务和职业中介服务的指导和监督，逐步完善覆盖城乡的就业服务体系。　　2.县级以上人民政府加强人力资源市场信息网络及相关设施建设，建立健全人力资源市场信息服务体系，完善市场信息发布制度。　　3.县级以上地方人民政府对职业中介机构提供公益性就业服务的，按照规定给予补贴。国家鼓励社会各界为公益性就业服务提供捐赠、资助。　　4.县级以上人民政府和有关部门加强对职业中介机构的管理，鼓励其提高服务质量，发挥其在就业促进中的作用。　　（二）建立健全公共就业服务体系　　1.县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供就业服务。　　2.公共就业服务经费纳入同级财政预算，从而明确了公共就业服务机构的经费保障。　　3.为了区别经营性服务，地方各级人民政府和有关部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。地方各级人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办的招聘会，不得向劳动者收取费用。　　（三）规范对职业中介机构的管理　　1.加强对职业中介机构的管理，鼓励其按照诚实信用、公平、公开的原则提高服务质量，发挥其在就业促进中的作用。　　2.设立职业中介机构，应当依法办理行政许可，经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记；未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。　　3.设立职业中介机构的条件，从事职业中介活动的原则、职业中介机构的禁止性行为。　　4.地方各级人民政府和有关部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。　　5.国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。　　（四）建立失业预警制度　　（五）开展就业和失业调查统计工作　　　　六、大力发展职业教育和开展职业培训　　（一）职业教育和培训的总方针　　（二）各级人民政府在加强职业教育和培训方面的职责具体包括六个方面：　　1.县级以上人民政府应当根据经济社会发展和市场需求，制订并实施职业能力开发计划。　　2.县级以上人民政府应当加强统筹协调，鼓励和支持各类职业院校、职业技能培训机构和用人单位依法开展就业前培训、在职培训、再就业培训和创业培训，鼓励劳动者参加各种形式的培训。　　3.县级以上地方人民政府和有关部门应当根据市场需求和产业发展方向，鼓励、指导企业加强职业教育和培训。　　4.国家采取措施建立健全劳动预备制度，县级以上地方人民政府应当对有就业要求的初高中毕业生实行一定期限的职业教育和培训，使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业