不正当竞争行为形态研究摘 要: 我国《反不正当竞争法》第五至十五条列举了该法规制的不正当竞争行为，主要是混淆行为虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、商业诋毁行为等 11 种。但是，随着社会经济生活的不断发展和进步，不正当竞争行为也呈现出新的形态，目前有关法律规定的不正当竞争行为不能涵盖层出不穷的不正当竞争行为。面对反向假冒、比较广告、新型混淆行为、附赠式有奖销售等新型不正当竞争行为，需要将这些行为纳入到《反不正当竞争法》的调整范围内加以规范，以建立良好的竞争秩序。关键词: 不正当竞争行为; 新形态; 成因; 类型; 法律规制一、引 言反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其它违背诚实信用原则的手段从事市场竞争的各种不正当竞争行为、维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度。反不正当竞争法是市场竞争法中的基本法，素有“经济宪法”之称，在规范市场行为、维护市场秩序，保护公平竞争、制止不正当竞争，保护消费者和相关经营者的合法权益等方面发挥着重要作用。我国 1993年颁布《中华人民共和国反不正当竞争法》( 以下简称《反不正当竞争法》) ，由总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则五个部分组成。作为该法核心的第二章通过 11 个条文规定了其规制的 11 种不正当竞争行为，即虚假的商业标识行为、公用企业限制竞争的行为、行政垄断行为、商业 贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当低价销售行为、搭售行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为和串通招投标行为。随着市场经济和社会的不断发展，除上述《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为以外，一些新的不正当竞争行为大量出现，使得该法对于不正当竞争行为的规制陷入困境。二、不正当竞争行为新形态的成因不正当竞争行为具有损害市场竞争机制、破坏市场秩序等危害性，制止和打击各种形式的不正当竞争行为是市场规制和监管过程中的一项重要内容。了解和分析不正当竞争行为的产生原因对于市场规制和监管之目的实现具有重要意义。不正当竞争行为产生的原因，归纳起来主要有经济、社会、道德和法律四个方面的原因。（一）不正当竞争行为产生的经济原因1、不正当竞争行为的违法成本偏低，守法成本偏高市场主体参与竞争的目的是为了获得竞争利益，而竞争利益的获得必然要考虑分析竞争收益与竞争成本。从我国目前的市场成熟程度来看，我国市场主体的规模普遍较小，处于竞争的劣势地位。面对巨大的竞争压力，市场主体通过不正当竞争手段实施的竞争行为可获取比正当竞争更多的短期经济利益。与此同时，由于相关经济执法力量有限，加之执法不严和执法不公等现象的普遍存在，使得不正当竞争行为被查处的概率降低。这样一来，就会出现扭曲情况: 守法经营、正当竞争所丧失的竞争利益( 即守法成本) 远远大于实施不正当竞争行为偶有不幸被查处的“平均利益损失”( 即违法成本)。正是在这种扭曲观念的影响下，市场主体才会急功近利地采用非法手段获 取竞争利益。2、市场容量有限，过多同类竞争主体致使竞争激烈初期市场的市场吸引力巨大，诱使过多的企业进人参与市场竞争。而市场容量的有限性使得其无法容纳过多的参与者，进而形成过度竞争，加大了竞争的激烈程度。笔者认为，这是导致竞争混乱的内在原因。在竞争过度激烈的情况下，竞争主体为了占得更大的市场份额，采取不正当手段参与市场竞争以获得更多的经济利益。为此，合理有效地控制市场竞争主体进入市场的数量 ，是减少不正当竞争行为应考虑的因素之一。（二）不正当竞争行为产生的社会原因1、外部竞争条件不平等企业外部竞争条件对竞争结果有着重大的影响作用，某种程度来说，良好的外部竞争条件可以促进整个市场健康、有序地发展，而不公平、不合理的外部竞争条件抑制了其发展。上文所述的各种不平等的外部竞争条件，必然造成不公平、不合理的竞争结果，而且无形之中加大了处于竞争劣势的市场主体的竞争成本。出于成本收益的考虑，这类市场主体极其容易采取不正当竞争手段参与市场竞争，以减少不平等的外部竞争条件增加的竞争成本进而获取利益。2、竞争主体的竞争观念落后由于长期以来的计划经济模式，我国的企业特别是国有企业的竞争观念和法制观念十分落后，且应对市场竞争的能力较弱。在激烈的市场竞争下，竞争主体为获得经济利益，往往会运用各种手段参与市场竞争，当然这其中也不乏违法违规的不正当手段。 （三）不正当竞争行为产生的道德因素商业道德淡化是不正当竞争行为产生的道德原因。对于商业道德，虽然没有统一的界定，但“诚实、信用、公平、等价、不侵犯他人和公共利益”等已基本被公认为商业道德。但是现实中，竞争主体往往更崇尚经济利益，在经济利益面前淡化甚至于抛弃“虚无”的商业道德。商业道德滑坡已在现实生活中产生了远不止不正当竞争行为的后果。（四）不正当竞争行为产生的法律因素1、竞争立法滞后，存在规制的空白规范的竞争行为，离不开有关法律的约束。但是，法律并非万能，有其自身的局限性: 法律的内容制定出来以后具有一定的稳定性，其内容难以涵盖和适应处在不断发展变化的社会。但是，目前作为我国竞争基本法的《反不正当竞争法》制定于 1993 年，是市场经济不成熟阶段的产物，其本身存在不足和缺陷。这其中最大的问题在于该法立法滞后，即目前其所规定的调整对象不能囊括所有的不正当竞争行为，导致有些不正当竞争行为无法可依，无章可循。2、竞争执法不公，相关法律得不到有效实施竞争执法不公所能带来的严重后果是多方面的。首先，它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道，就无法实现甚至背离立法的本旨，势必导致守法主体心理失衡，进而造成其所信赖的价值标准的扭曲，最终使守法主体不得不演化为违法主体，使不正当竞争行为不断蔓延。其次，它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障。这种不平等的法律环境，对身处其中的不同竞争主体来说，就会成为不正当竞争的重要诱因。 三、新型不正当竞争行为的规制措施及建议根据上述新型不正当竞争行为的特点，笔者认为，规制新型不正当竞争行为，应主要从以下几方面入手：（一）完善《反不正当竞争法》，增加不正当竞争行为的种类我国现行《反不正当竞争法》的颁布实施已近 10 年，随着市场经济的成熟，一些当时未被纳入该法调整范围的不正当竞争行为大量出现。此外，加入 WTO 后，国际惯例和其它世界通行的竞争规则应该逐步被纳入我国的《反不正当竞争法》中，因此需要增加对新的不正当竞争行为的界定以及已有条款的进一步合理化。1、确立规范不正当竞争行为的“一般条款”如前文所述，我国目前《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定，在定义之后又直接列举了 11 种应当规范、打击和制裁的不正当竞争行为。这种列举概括的立法方式无法将法律未加列举以及随社会经济发展应运而生的新型不正当竞争行为纳入其规范调整的行列，进而限制了该法对于不正当竞争行为规制的法律效力的发挥。为此，笔者认为，《反不正当竞争法》应增设“一般条款”，科学合理地界定不正当竞争行为，使其对不正当竞争行为的规范和调整呈动态性，以克服制定法的僵硬与局限性，也保证了法的稳定性。2、完善已有条款的内容目前《反不正当竞争法》所列举规定的不正当竞争行为的表现形式过于局限，不能囊括在新的市场环境新出现的手段。为此，需要在已有的条款中增加该种不正当竞争行为的表现形式。例如， 对于前文所提到的企业名称与商标的混同行为，可在《反不正当竞争法》第 5 条的规定的三类商业混同行为之后增列: “将他人的企业名称注册为商标或将他人的商标登记为企业名称，引人误认的”，明确其为商业混同行为的表现形式之一。（二）制定完善相应的单行法律或者与《反不正当竞争法》配套行政法律规范从目前我国的《反不正当竞争法》立法来看，其条文大都是原则性条款，对于所列举的不正当竞争行为的构成过于简单，缺乏实际的可操作性。为此，笔者认为，在《反不正当竞争法》的精神和原则的指导下，针对某一具体的不正当竞争行为制定相应的单行法律或者行政法规、规章有其必要性。作为《反不正当竞争法》的配套规定，这些立法中要明确该种不正当竞争行为的界定、构成要件、认定标准、程序、法律责任等，使其成为一个严谨、科学、完整的法律体系，为执法提供良好的基础。（三）完善法律责任的规定《反不正当竞争法》对不正当竞争经营者的法律责任可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。从具体条文来看，笔者认为，这其中的民事法律责任还不够完善，需要强化其强制性，以达到有效地规制效果。从《反不正当竞争法》第 20 条的规定来看，对于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，即仅是让违法的经营者无利可图。但是从目前的实际来看，明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，笔者认为，对有关不正当竞争行为的规制，应在《反不正当竞争法》及相关配套规定中引入“惩罚性民事责任”( 或称“惩罚性赔偿责任”) ，并明确加重惩罚赔偿的幅度。唯有这样在违法经营者无利可图的情况下，进而让其付出更大的代价，才足以使其守法。 参考文献：〔1〕种明钊.竞争法[M]北京:法律出版社,2005: 83．〔2〕曹新明.比较广告之法律问题探微[J].法商研究,1999( 5) : 95．〔3〕许明月.邓宏光.论比较广告的法律规制[J].法学，2005( 10):63 －65．