论比例原则的实践应用摘要：近年来，比例原则作为一项方法论意义的工具性原则呈现跨学科适用的普遍化现象，与成本效益分析和利益衡量理论的同质性使比例原则对于“国家—个人”和“个人—个人”的法益权衡均具有指导意义。股权代持纠纷往往涉及隐名股东、公司、名义股东以及公司债权人等多方主体的利益冲突，并且规避性隐名出资有可能因违反强制性规定而涉及公私利益的平衡，比例原则的手段目的理性和量化思维有助于解决代持协议效力认定、名义股东无权处分以及合同无效后投资利益的公平分配等多个层面的利益衡量难题。关键词: 比例原则；无效合同；股权比例原则，也被称为禁止过度，此种以最小损害尽可能地实现各方利益、着眼法益均衡的思想和理念于商事行为也具有重要的实践意义。具体到本文所要论及的股权代持，广义的股权代持是对实务中大量股东名册记载的股东与实际享有出资收益的人发生名实不符的一系列现象的总称 。有学者认为广义的股权代持也可以出现在股权继承、股权让与担保、公司设立或增资过程等隐形的股权变动过程中。一、公法上之比例原则及其适用转型通常意义上，认为比例原则是公法领域的皇冠原则，其最早起源于 18 世纪末期德国警察行政法，并且在德国渐趋发展为宪法位阶。比例原则“禁止过度”的具体内涵可被细分为适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则，狭义的比例原则，要求行政手段对公民权益造成的损害与 达成之目的之间应保持适当比例，即对所牵涉的相关价值法益进行利害权衡。近年来，比例原则的影响力在不同的法律体系、不同的法律部门之间广泛渗透，宪法、行政法、刑法、民商法、劳动法等各个不同法律部门的学者均在本学科的理论和实务范畴倡导引入比例原则作为基础教义的可行性。以色列最高法院的首席大法官 Aharon Barak 认为我们的时代是“比例时代”，合比例是法律和道德话语的重要组成部分。而比例原则发生适用转型的原因主要体现在两个方面：一方面，在规范立场上比例原则的功能定位发生了转变，通常意义上我们认为比例原则的传统功能是防止公民权利受到国家公权力的侵害，比例原则的权衡适用主要针对的是个人自由权和公共利益之间的冲突，目的与手段之间的利益衡量是“公共利益和个人利益”间的利益衡量，而此时在法律关系谱图中比例原则的主体结构是个人—国家。二、比例原则适用于股权代持纠纷的法理基础 (一) 比例原则与成本收益分析的联系成本收益分析原则，作为法经济学的一项基本分析工具，力图付出成本最小的代价实现效益的最大化。在成本收益分析原则看来，全部的价值的实现，都必须纳入资源的稀缺性、价值实现的效率性以及不同价值之间冲突的可能性的考虑。经济学的成本收益分析还是一种科学的政策分析工具，对于法律、公共政策以及司法裁判的判断具有十分普遍的适用性。比例原则，是以法学语言包装的成本收益分析原理，其理论旨趣的核心是“在给定的法律和事实可能性的情况下，尽可能最大限度地实现某种东西”，比例原则的内涵与成本效益分析所运用的成本效能、成本最小化等经济概念相契合。比例原则的必要性原则，又可称为最小侵害原则，即在数个可实现目的之 手段中，应当选择对民众权益侵害最小的手段，此时认为手段与目的之间更合比例。而在法经济学的论域中，必要性原则的要求就是在具有不同机会成本的手段中选择机会成本最小的项，从而符合“帕累托最优”的目标。正如波斯纳所言：“手段—目的理性，与成本—收益分析，具有同等性。”(二)比例原则与利益衡量方法的相似性日本学者加藤一郎和星野英一于 20 世纪 60 年代提出了利益衡量的法学方法论并对我国的民法理论及研究产生了深刻影响。基于现代社会利益诉求的多元化，利益衡量这种在司法过程对相互冲突的法益进行比较、权衡和取舍的理论可以超越部门法内部的解释学限制成为法律系统中的共通性概念，它贯通了公法与私法领域并缓解了二者的紧张关系。“利益衡量与狭义比例原则实际上内容应该是一致的”。比例原则和利益衡量共享着“权衡”的功能定位，不仅如此，具有法源基础、有着具体的规范构成的比例原则可以为利益衡量提供形式化、可操作性的分析框架，使利益衡量的过程建立实体性的规范立场上的确定性，增强利益衡量过程的客观性和理性化，为“私人利益与私人利益”以及“私人利益与公共利益”冲突之解决提供新的方法论范式，比例原则与利益衡量理论二者相辅相成。（三）隐名出资的多重法律关系平衡股权代持存在着不同类型的法律关系。法律关系是实际出资人和名义股东之间的契约关系，受合同法的规制，若不存在合同无效的情形，合同当事人就权利义务的分配达成合意，那么隐名股东根据代持股协议的约定，实际出资并享有投资收益。二是法律关系是隐名股东与公司其他股 东以及公司之间的法律关系，主要涉及公司内部对隐名股东的资格确认以及股东成员权的股权行使问题。三是隐名股东、名义股东和公司外部债权人之间的法律关系。对于实际出资人和名义股东的问题较为简单，可以在合同关系内部解决，而后两者则具有涉他性，申言之，若隐名股东主张显名必须经过其他股东过半数同意，这里可能涉及到与公司的信赖利益和其他股东优先购买权的利益冲突，受到公司法中相关公司的特别规定或公司章程的限制。四、比例原则在股权代持纠纷中的具体展开（一）名义股东无权处分股份之效力：利益与风险合比例名义股东未经隐名股东同意处分其股权之效力之争议主要源自于《公司法司法解释（三）》内在的逻辑矛盾。基于登记制度的公信力以及第三人的合理信赖利益，《公司法司法解释（三）》第 24 条对于股权归属倾向于采取“形式说标准”，即根据股东名册、工商登记等外在公示信息确定股东资格，那么记载于股东名册中的名义股东应为法律上的股东，其处分行为应为有权处分。而第 25 条又引入了物权法中的善意取得制度，依据善意取得的理论其要件构成应为无权处分人的交易行为，似乎转向了“实质说标准”。名义股东擅自处分股权的效力认定问题，内含着实际权利人与交易相对人之间的利益冲突。保护一方的利益，另一方就要面临债权实现的风险，根据比例原则的均衡性原则可以推出风险与利益应当相一致的要求。隐名股东基于某种个人原因委托他人持股并获得实际收益，在获得利益的同时，也应当承担相应的风险。隐名股东将股权登记在名义股东造成股东身份与股东权利相分离的情形，其本人具有可苛责性和“本人归因”，隐名股东对该风险具有足够的控制力，由其承 担代持股权被他人处分的不利后果更加合理。相反，对于符合善意取得要件的无过错的交易相对人而言，其对权利外观的合理信赖包含了对整个登记制度的信赖，商事关系相对于一般的民法关系，应当更加注重法律之外观主义，进而更大程度地保障交易安全与交易秩序，若由具有信赖利益的善意相对人承担交易风险，不符合风险与利益相一致的原则。（二）违法无效合同不当得利返还的“比例分担”方案司法实践中形成的“比例分担”方案。《公司法司法解释（三）》虽然确立了股权代持的效力认定规则，但是对于股权代持合同被确定为无效后的返还规则并没有予以确认，然而，股权代持无效的法律后果会对司法过程中法官在认定股权代持合同的效力的价值判断上产生影响。“如果法官知道，只要自己判决代持合同无效，返还后果必然为‘全有全无’，那么他就会被束缚手脚或出于对一方‘血本无归’的同情，或出于对另一方‘盆满钵满’的不认可。”但是股权代持合同被认定无效后如何处置隐名股东和名义股东之间的利益，学理研究并没有形成广泛的关注。应当认为，股权代持协议无效的法律后果是实际投资人和名义股东之间形成了不当得利之债 ，对于不当得利返还的一般规则是“全有全无”方案：“全有”是指受损人基于没有法律依据的给付有权请求受益人全额返还不当得利，这是默认的不当得利返还的法律后果；所谓“全无”是指受益人基于“不法原因”可以排除不当得利之债的效力，即受损人存在违法的事实受益人可以主张违法性抗辩，从而无须向受损人返还不当得利，但不法原因仅在得利人一方的除外。“全有全无”的方案符合不当得利的法理逻辑，并作为目前比较法上通行的认定不当得利的一般规则。五、结语 营商环境包括影响市场主体进行市场活动的政治、经济、社会、法治等因素，各种市场行为纷繁复杂、日新月异，需要高度抽象、统一适用、灵活高效的制度进行规制。营商环境法治化就是致力于发展和完善这样一整套行之有效、公平公正、公开透明、互利共赢的，作用于市场的法律制度。股权代持协议属于市场主体创造性的利益安排，但存在多种风险，比例原则的运用有助于解决股权代持多重法律关系的均衡以及在司法实践中所面临的利益衡量难题。参考文献：[1] 违 法无 效合 同不 当 得 利返 还 的 比例 分担 以 股权 代持 为中 心 [J]. 刘 迎霜 . 法学 家 .2021(03) [2]股权代持协议的性质与法律效力[J]. 刘迎霜. 法学家. 2021(03) 吴至诚. 中外法学.2021(03)[3]比例原则适用的范式转型[J]. 蒋红珍. 中国社会科学. 2021(04)