0247《西方法律思想史》2018 年 6 月期末考试指导一、考试说明 本课程开卷考试，满分 100 分，考试时间 90 分钟。考试题型包括以下五种：1．单项选择题（每小题 1 分，共 30 分）答题技巧：单选题比较灵活，主要考察基本理论知识点和学习过程中容易被疏忽的细节问题。做好这类题的关键在于平时学习过程中的扎实和细心。2．多项选择题（每小题 2 分，共 10 分）答题技巧：多选题相对来说难度比较大。做多选题，一要准确把握题意，二是复习时一定要认真仔细，要对知识点全面把握，同时还要认真分析四个选项的关系。3．名词解释（每小题 3 分，共 15 分）答题技巧：名词解释需要准确的答出名词的概念，至少要答出每个概念中的重点内容。此外，无需过多的论述。4．简答题（每小题 7 分，共 21 分）答题技巧：回答简答题时务必要注意全面，不能遗漏知识点，一些关键的知识点还要适当的展开。展开的程度要根据个人在考试中的时间、知识掌握的熟练程度以及答题速度来定5、5. 论述题（每小题 12 分，共 24 分）答题技巧：论述题所占分值较多，所以在答题时不仅要答出要点，还务必在要点的基础上进行一定程度的展开。在论述时，要有自己的观点，言之有据，论之有理，要注意条理性和逻辑性。二、重点复习内容第一章 古希腊的法律思想一、古希腊法律思想古希腊的法律观念和法律思想，不但影响着当时法律制度的形成的发展，而且通过思想的传承，对古罗马、中世纪以及近代和现代的法律思想家所继承，成为西方法律思想的重要渊源之一。古希腊法律思想发展的历程：（一）第一阶段（公元前 8 世纪至公元前 5 世纪）1.自然哲学家的法律思想 2、智者学派的法律思想：古希腊智者学派代表人物是普罗泰戈拉。（二）第二阶段（公元前 5 世纪至公元前 4 世纪）这是古希腊奴隶制繁荣时期，也是古典民主制的鼎盛时期，雅典成为当时西方文化的中心为各种思想的展现提供了历史的舞台。这一时期代表性的法律思想是苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的法律思想。（苏格拉底认为遵守法律是一种美德的要求，并身体力行）（三）第三阶段（公元前 4 世纪末至公元前 3 世纪）这一时期的政治法律思想发生了很大的变化，反映这一变化的是伊壁鸠鲁的社会契约论和斯多葛学派的自然法思想。在西方政治法律思想史上第一次提出社会契约论的国家观的法学家是伊壁鸠鲁。 社会契约论：关于国家起源的一种政治理论，最早是由古希腊著名哲学家伊壁鸠鲁提出的后在古典自然法学派的思想家的理论中得到系统阐述。这种理论认为国家起源于社会契约 国家，其最高权力属于人民全体；人民行使国家主权称为人民主权。卢梭则把主权同政府加以区别，认为主权是第一位的，政府是第二位的。 卢梭作为一位著名的资产阶级思想家，在西方政治法律学说史上占有重要地位。 他的自然法理论为资产阶级革命提供了锐利的思想武器，同时也为资产阶级政治法律制度奠定了理论基础。他的思想对后世的许多思想家产生了重大影响。4.《论人类不平等的起源和基础》：是卢梭在政治法律方面的代表作之一。该书分析了人类社会不平等的起源和基础。卢梭认为，人类的不平等贫困和奴役，是随着私有制而产生的。人在未开化的自然状态中本来是平等的，但科学技术和文化的发展使人类既在进步又在退步，因为文明前进一步，不平等也跟进一步。到专制暴政时代，不平等发展到顶点。这个顶点同时也是转向新的平等的原因和起点：暴力支持暴力，但革命的暴力也必将推翻暴君，这本书对资产阶级革命起着巨大的理论指导和鼓舞作用。 5.“天赋人权”是指人权渊源于人类理性。6.卢梭的思想对马克思主义的奠基人的启示为：权力集中、暴力革命、官吏是人民的公仆、直接民主制、法律是公意的体现。　七、潘恩的政治法律学说潘恩属于自然法学派，他坚持社会契约论的国家观，认为政府不是从来就有的，它是由人们互相签约而成立的，而且它又是凌驾于人民之上的一种实体，它也是根据国家的宪法的规定而建立的。 潘恩从功利主义原则出发，认为人们建立政府的目的与意图就是为了保障人们的自由与安全。 潘恩把国家政体分为两类，第一类是民主共和政体，第二类是君主政体或贵族政体。前者是选举和代议政体，后者是世袭继承的政体。潘恩认为，民主共和制是人们最理解、最受支持、最使人才的能力得以施展的政体。具体地说，就是在在美国实行代议民主制。 潘恩认为美国革命以后最理想的政体是民主共和国，具体地说，就是在在美国实行代议民主制。因为代议制是以社会和文明为基础的，它是以自然、理性及经验作为指导的，符合人民根本利益的。潘恩认为民主制、贵族制、君主制和现在所说的代议制是政府仅有的几种形式，指出代议制就是共和政府，代议制是最好的，最符合人类理性要求的政府，共和政体并不是什么特殊政府体制。第五章 哲理法学派广义的哲理法学是指一切从哲理的角度和用哲理的方法研究法律的学派。狭义的哲理法学指德国古典哲学家的法律思想和由之产生的新康德主义法学和新黑格尔主义法学。其又可分为早期的哲理法学和晚期的哲理法学。早期的哲理法学指的是德国古典哲学家的法律思想。德国古典哲学家批判地继承古典自然法学，尤其是卢梭的政治法律思。他们以自由为出发点来研究人类社会现象，并构思了他们整个社会的政治法律哲学体系。晚期的哲理法学是指在 19 世纪末由康德和黑格尔哲学的继承者所提出的法学学说，包新康德主义法学和新黑格尔主义法学。 新康德主义法学的突出特点是重视对法律价值问题的研究。新黑格尔主义法学的创始人是德国的柯勒，他把黑格尔与历史法学的观点结合起来，认为法律是民族文化现象，其任务在于维护和创造其价值。 一、康德的法律思想 1.法律的含义。他师承罗马法学家乌尔比安的说法，认为权利职责分为“内在职责”，即“行为正当”，二为“外在职责”，即；三为“联接职责”，即。他还把权利分为“自然权利”与“实在权利”，“固有权利”和“取得权利”等。 2.法律与道德的关系。它们是有区别的，但是康德又认为道德与法律的准则是一致的，道德的最高准则也是法律的最高准则（实际是法服从政治）。 。二者的一致之处在于，无论 法律还是道德，都要求人们不去侵犯别人的利益，使自己的自由行为能与其他人的自由行为并存并和谐一致。 3.法律的分类。康德把法律分为自然法、实在法和正义三类，并且认为未来的人类社会应受三种法律来支配：国内法、国际法和世界法。 4.刑法理论。康德认为刑法根据理性的判断而制订，国家制订刑法的目的是为了尊重人格和人的尊严，这是自然法的要求。 5.国际法。康德认为国际法和国内法一样，源自社会契约。康德把相邻民族和国家之间订立的契约或协议称为国际法。提出“各民族全部权利的最终目的是永久和平”。 二、黑格尔的政治法律学说 黑格尔是继康德之后德国又一伟大的唯心主义哲学家。黑格尔的哲学著作主要有：《精神现象学》、《逻辑学》、《自然哲学》和《精神哲学》。而在政治法律方面的代表作是《法哲学》。主要分为以下几方面： （一）哲学理论 黑格尔哲学核心是所谓“绝对精神”，也称“宇宙精神”。他把绝对精神看做是自然世界精神世界和一切社会现象的基础。他从辩证的观点出发，认为“绝对精神”和“绝对观念”的发展经历了三个阶段，与此相适应哲学体系也由三部分组成，即：逻辑学、自然哲学和精神哲学。 （二）国家理论 1、国家的产生 黑格尔认为，国家不是社会契约的产物。因为契约的最大特点是从任性出发，契约既可以订立，同样可以废除，用社会契约方式建立的国家是不稳固的和不可取的。黑格尔认为“国家是伦理观念的现实”。黑格尔认为战争并非绝对的坏事，反对国际永久和平，认为战争能使各民族免遭腐化没落命运。 2、国家目的 黑格尔认为国家的目的是社会的普遍福利。黑格尔所讲的普遍福利是指整体而言的，而不是像古典法学派那样保护公民个人的利益或幸福，因为他认为个人不能脱离国家而存在，人天生就是一个政治动物，他理性的特征就是过政治生活，个人的价值不能离开国家而存在。每个人的义务，就是谋求幸福，包括个人一己之幸福，一般的幸福和他人之幸福。 3、国家主权论 黑格尔认为国家主权有对内对外两个方面，对内是至高无上，对外是绝对独立。黑格尔是国家主权论者，主张君主主权。在黑格尔看来，君主主权并非任意的权力，它是有宪法约束的，即在宪法内行使权力。 4、政府和官吏 黑格尔指出，政府乃是一个得胜的派别，但是它一旦握权在位，就应当超越党派与阶级、应以全体公民的利益为重，而不能谋本派的私利。 （三）法律思想 1、法律的起源 黑格尔认为法律是从理性自身发展中产生出来的。法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。而意志是自由的。在他看来，法的领域是精神的领域，更确切地说是自由的领域，它以自由意志为其原则与开端。作为意志自由的法，它的实质和外化经历了三个阶段，即抽象法、道德与伦理。 所谓抽象的法就是“自由意志的定在，即自由意志的实现或体现”。这种人人都享有的权利叫做“抽象法”。“法”字在这里主要应作“权利”解释。黑格尔的抽象法属于狭义上的法；所谓道德，它是由扬弃抽象形式的法发展而来的成果。道德是法的真理，较高阶段 的法，它体现在人的内心世界，是法的一种，亦即“主观意志的法”。黑格尔把道德与伦理分开是他的重要理论贡献之一。所谓伦理是客观的抽象法与主观的道德的统一，它是客观精神的真实体现。 他把法分为狭义上和广义上的法的概念。所谓狭义的法是调整人们之间所有权关系的法律广义上的法是调整社会关系包括国家本身和世界历史的法律。 黑格尔认为人类历史的发展经历了四个时期。黑格尔强调成文法保护公民财产权的重要性并反对司法专横，提倡陪审制度，实行公开审判的原则以及在法律面前人人平等和契约自由原则。 2、刑法理论 关于什么是犯罪，在黑格尔看来有明显的特征。他认为，犯罪是一种暴力的强制，而刑罚就是对强制的强制。黑格尔强调刑法的任务是保护公民的生命和自由权，他认为生命是无价之宝，对人只有一次。因此，刑法必须剥夺杀人者的生命，杀人者死才是合理的。但是他又指出，作为最高刑种的死刑，一个国家应该越少越好。黑格尔提出了著名的刑罚报复论，认为“犯罪的扬弃是报复”；“报复是对侵害的侵害”。3、国际法理论 黑格尔认为国际法是调整国家之间关系的法律。国际法的基本原则在于条约作为国家彼此间义务的根据“应予遵守”。国家对外的时候，应以“独立自主”的姿态出现。 关于国际间的战争与和平问题，黑格尔反对康德的国际永久和平论，认为战争并非绝对的坏事。第六章 历史法学派一、历史法学派的特点和地位 历史法学派指在 19 世纪初在德国兴起的坚持历史实证主义立场、反对理性自然法的一个法学流派。历史法学派产生于 19 世纪，有深刻的思想背景。19 世纪历史法学派发端于德国有着深刻的政治历史背景，是当时德意志民族解放运动的结果。历史法学注重用历史的方法来考察和研究法的起源、本质和渊源等问题，从而把法学建立在实实在在的历史基础上。 从理论特色来讲，历史法学派以反对和清算自然法学在法学领域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台。 从方法论来看，历史法学派吸收和继承了前人用历史学的方法研究法律问题的成果和思维倾向，第一次系统地提出历史的方法，第一次系统地阐述了历史法学派的法律观点和主张 历史法学派的发展从时间上可分为两个阶段：早期历史法学派和晚期历史法学派；从研究的连贯性看，可分为德国的历史法学和英美的历史法学。德国的历史法学派很快就分成罗马法学派与日耳曼法学派。罗马法学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源，而日耳曼法学派认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法)，强调应加强古代日耳曼法研究。英美的历史法学派严格说来属于晚期历史法学。英国的历史法学的代表人物有梅因、波洛克和梅特兰等人，美国的历史法学的代表人物是卡特。 德国历史法学派的主要观点：（1）德国历史法学派是由胡果创立，以萨维尼为主要代表，该学派按照研究的重点不同，又分为罗马法学派和日耳曼法学派。（2）这个学派认为，法有自己的产生和发展的历史，法随着民族的发展和加强而发展和加强。法律的发展经了三个阶段：自然法、学术法和法典法。法是民族精神、民族共同意识的体现。德国历史法学派反对制定统一的德国民法典强调习惯法的作用，并致力于对罗马法的研究。（3）德国的历史法学派对其他国家也产生了重要影响，在英国，历史法学的代表人物是梅因、梅特兰等；在美国是卡特等人。 二、萨维尼的法律思想（一）萨维尼的民族精神理论：法律是一种民族精神 萨维尼认为，每个民族都有自己的个性、自己的精神，这一精神体现在包括法律在内的所有民族制度中。法是由各民族历史发展所决定的民族共同意志，或者说是民族共同信念的反映，即通常所说的法律是一种民族精神。萨维尼反对纯理性的推理，主张应从历史的初期，从实在法的起源来证明法律精神的存在。他认为这种精神如同民族的性格和情感一样蕴含于历史之中。 （二）法律的起源和发展关于法的发展，萨维尼把法看作是一个逐渐发展演化的连续不断的过程。他认为法的发生发展和演变的过程分为三个阶段：第一阶段为自然法或习惯法阶段（认为法律最初是由传统和习惯逐渐形成的）；第二阶段为学术法阶段；第三个阶段是编纂法典的阶段。总体来讲，萨维尼关于法的起源和发展的三阶段主张，尽管存在不足与缺陷，但与自然法理论对法的起源的历史基础的假设与虚构相比，更接近历史的真实，基本上符合历史发展的大致顺序；同时，这种历史实证的探讨，为法律史学的创立奠定了基础。关于法的基础，萨维尼从法与民族精神的关系出发，强调习惯法的重要地位和作用。首先习惯法是最合理的法；其次，习惯法是最有生命力的法；另外，习惯法是基础性的法。从历史演进角度看，习惯法产生在先，而且在成文法时代，习惯法仍然是在法律背后起着重要作用的东西。习惯法与实在法不仅同源，而且与民族历史发展相联系，要真正理解现实的成文法，就必须研究它的基础习惯法，总之，习惯是一切法的基础。三、梅因的法律思想 梅因英国杰出的法律家，历史法学派在英国的代表，晚期历史法学派的集大成者。梅因指出，法律制度的作用主要是为了使法律的规定与社会相协调以促进社会的进步。使法律与社会相协调的媒介主要有三：即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。梅因认为，所有进步社会的运动……是一个‘从身份到契约’的运动，提出“从身份到契约”社会发展观，即由个人依附家长到个人独立的运动，因为，所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展的过程中，其特点是宗族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人主义成为民事法律所考虑的单位。梅因对自然法理论进行批判。梅因首先否认自然状态的存在。接着，梅因明确指出了自然法理论的虚构性。梅因认为自然法有现实作用，但并不是很令人信服。梅因在遗嘱、继承的财产所有权、契约等问题进行了专门的探讨。在梅因看来，古代社会尤其是原始社会多为集体继承，而随着社会的发展，成为不同的继承形式以及不同民族，不同法律制度下，存在着不同方式的继承法，等等。继承权问题是民事法律的重要内容之一。 私有财产制度并不是自古就有的，开始财产不属于个人、甚至也不属于家族，而是属于社会所有，只是人类社会发展到一定阶段后，才实行了无主物的先占。这时，无主物才成为私有财产。他认为任何社会都会有契约存在的，只是它的表现形式及发展过程有所不同。梅因对古代法的研究作出了巨大贡献，他所收集的大量的古代法史的资料，对后世研究古代法律有重要的参考价值。特别应该指出的，梅因用历史的、对比的方法分析法律学的发展史，通过对法律发展史的研究来研究人类文明社会的发展史，并做出了社会的发展是由习惯到法律，而罗马法是从古代法到英国近代法的媒介的结论。他的这种研究方法对后世学者的研究颇有借鉴意义。梅因研究古代法律史所取得的重大成果是《古代法》，该书是历史法学在英国的代表梅因的著作，是梅因研究古代法律史所取得的重大成果。梅因在书中否定了自然法的理论；阐述了其国家理论；认为君主立宪政体最佳，论述了法律制度的产生和发展规律；论述了其 民事法律思想和刑事法律理论。他在书中所运用的研究方法、思想观点对整个西方国家法律、法学的发展都产生了深远的影响。梅因所收集的大量古代法的资料有极高的参考价值。第七章 十九世纪英国功利主义法学和分析法学一、功利主义法学工业资产阶级的代表打起自由主义的旗帜，为追求更大更多的利益来辩护，要求实现最大多数人的最大幸福的所谓功利主义。功利主义法学派将斗争的矛头指向 17—18 世纪以来流行的自然法理论，他们指责自然法学派的理论是一种幻想，是虚假的，是不能够实现的。另外，他们还批评历史法学派关于习惯法的论述，而强调实在法的重要性。功利主义的代表人物认为，国家与法律的目的是一致的，都是为了保护资本主义社会中所谓的最大多数人的最大幸福。功利主义法学在分析法律问题时，也受到了实证主义思潮的影响，开始将研究的重心转向了实在法。也受到了自然科学的影响，开始注重对实在法律制度的分析，于是就产生了早期的分析法学。实际上边沁既是功利主义法学创始人，也是分析法学的创始人。功利主义法学指的是边沁为法律寻找新的伦理根基，而说这个学派是分析法学主要指的是他们研究的方法和对象而言的。二、边沁的法律思想 1.功利主义是边沁政治法律学说的核心 边沁指出，法律的制定和形成都是人们有意识活动的结果。法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容使法律不断改进、不断进步，以求得人类的实利。因此，人们又称分析法学派为功利主义法学。 边沁自己也把功利主义作为他的法律思想核心。他认为应把功利原则贯穿于立法、执法和守法的各个方面。他把功利原则作为衡量法律好坏的惟一标准。边沁主张立法应当符合功利原则。功利主义原则：功利主义是伦理学的一个重要原则，爱尔维修、斯宾诺莎和贝卡利亚等都对功利主义有过深刻论述，但真正的奠基者是边沁，其他的代表人物还有约翰•密尔等人功利主义认为，人类普遍地处于“苦”和“乐”的支配之下，人类的本性是“避苦求乐”功利主义的基本原则是“最大多数人的最大幸福”，分析法学和社会法学都受到了功利主义的影响。2.边沁的国家理论。边沁反对国家起源于社会契约说，他认为国家产生于人们服从的习惯，并指出，当一群人大体已经具备服从的习惯、服从一个人或一批人（执政者）的时候，这些庶民与执政者结合成为一个政治社会，这个政治实体就是国家。公民服从国家的最大企图是有一个稳定而巩固的政府，以便保障他们的幸福与安全。无政府便没有公民的安全，而且家庭生活、个人财产、甚至勤功治业亦将不复可能。他把政府看成是各个执政者的集合体。政府的任务是凭借刑赏以促进社会之快乐。边沁认为，快乐的标准当中最主要的就是安全。在政体的好坏问题上，边沁仍然以功利原理来衡量。边沁所理想的代议制度，应是单一的众议院，要取消上议院。他并且主张在代议制下要实行选举制，废除世袭制。选举和投票应坚持四项原则。 3. 边沁创立了近代资产阶级的法理学。边沁把法理学的任务概括为五个方面：第一，它是说明性的，解释什么是法律、法律的目的和作用是什么，法律是如何分类的等等；第二法理学也应当是批判性的。它指出法律应当怎样、法律如何制定和执行等等；第三，法理学所研究的范围可以是一个地区性的，也可能是普遍的。但是说明性的法律是很难超出地 区范围，它可能是关于国内的法律，也可能是关于国际的。关于国内的有些是全国性的，也有些是地区性的，也可能是历史的或许是现行的；第四，法理学研究的对象可以是成文法，也可以是习惯法，它可以是民事法规，也可以是刑事法规，也可以是实体法或者是程序法；第五，法理学必须是有批判性，才能起到应有的作用。因为它要说明法律应当如何其目的：一是要批判和否定旧的法律制度；二是要建立符合功利主义原则的资产阶级新的法律制度；三是从立法技术上需要加以统一，这不但在国内是必要的，而且在国际上也是必需的。以上是边沁法理学的基本内容和任务。4. 边沁对社会犯罪进行了分类，犯罪包括公罪、半公罪、混合型犯罪。三、密尔的法律思想 密尔是英国著名的哲学家、政治思想家和自由主义者。密尔功利主义的政治思想的形成深受边沁、李嘉图、奥斯汀、爱尔维修、圣西门、孔德以及其父詹姆斯·密尔思想的影响。他把英国的功利主义思想发展到一个新的阶段。1.功利主义思想：密尔特别强调伦理的社会效果或称社会功用。密尔的功利主义依然从人性论出发，认为人的本性是趋乐避苦，人除有享乐的欲望以外别无他求。他指出，人有时误以手段（金钱、权力）为目的，其实，人们所追求的目的是金钱或权力所给予的享受及快乐。这些基本观点与边沁是相同的。但是密尔对边沁的功利主义做了修正和发展。功利原则既是密尔伦理学的核心，又是他政治学的核心，在他看来，伦理与政治是相辅相成的卢梭曾认为政府的优劣可以依人口的增减为标准，着眼于人口的数量，而密尔则侧重于人口的品德，认为衡量政府优劣的标准，是看它对人民知识与道德是否有促进，或促进多少因而他提倡发展人品学，因此，功利原则也是道德与伦理的标准，更是政治的标准。密尔指出，快乐既为人们行为惟一的目的，又是促进评判一切行为好坏的准绳，同时，也是衡量政治好坏的标志。 2.密尔的思想和讨论自由理论：密尔指出，思想与讨论自由的根本目的是发展人的个性和智慧以促进社会的进步，并认为一种观点或理论是否正确、是否符合真理，需要自由讨论和论战才能得出正确的结论。密尔之所以强调思想和讨论自由是为了争鸣，为了揭示事物的本来面目，靠强制或禁锢最终也是达不到目的，它只是暂时。任何客观存在的东西是不能窒息的，而人们的思想、信仰等都是如此。 在密尔看来，主张思想自由是为着把人民群众从精神奴役的气氛中解脱出来，打碎他们思想上的精神枷锁，这是思想家们不可推卸的责任。 至于讨论自由，密尔赋予更大的意义。在他看来，因为通过讨论自由才可以使某种意见不会成为死的教条而成为活的真理。他认为无论是自然哲学还是政治哲学中某些理论，都得经得起不同意见的反驳和批判才能站得住脚。不仅如此，密尔认为，思想自由和讨论自由还有深远的意义，它能发展个性，而个性的发展是人类社会进步的因素之一。密尔断定，个性发展和思想自由、讨论自由一样对人类社会的发展具有同样重要意义。 密尔的主要贡献在于：首先，他对边沁的功利主义做了重大修正。其次，密尔关于自由主义的探讨。四、奥斯丁的法律学说 奥斯丁，英国 19 世纪著名法学家，分析法学的创始人之一，是教父学的代表人物。奥斯丁认为，法律是一种命令，它是由统治者（即主权者）“置于”或给予社会成员的。法律是责成或禁止人们行为的规范。奥斯丁认为，命令是一种希望另一人进行或停止某种行动的表示，并附有不服从时的一种不祥威胁（制裁）。法律的本质是靠强制制裁执行的一种主权者的命令。奥斯丁认为国家起源于功利和习惯。奥斯丁将法律分为上帝法、人类法、万物法。所谓上帝法是由上帝明示或默示给予人类的它是人类法的一个决定性来源，这种法通常称为“自然法”。奥斯丁为了排除对自然法产 生的误解，把自然法称为“神法”或“上帝法”。 奥斯丁承认法律的发展必然会受到道德的影响，但他坚持认为在法律和道德之间不存在必然的或概念上的联系，而把法律与道德混淆的趋势则是产生“莫明其妙的术语，隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源”。他主张“恶法亦法”。古典自然法学派认为“恶法非法” 奥斯丁认为法理学研究的对象就是严格意义上的实在法。通过对实在法的分析，找出其共同的原则、概念及特征。他把实在法的原则、概念及特征归纳为六个方面。奥斯丁的法理学理论使得法学彻底独立出来，成为一门独立的学科，它促进了对于法律本身特征的研究。奥斯丁的法律命令说， 奥斯丁认为，法律是一种命令，它是由统治者(即主权者)“置于”或给予社会成员的。法律是责成或禁止人们行为的规范。命令是一种希望另一人进行或停止某种行动的表示，并附有不服从时的一种不祥威胁(制裁)。对于违反命令的人们所施加的痛苦便是制裁，制裁是命令不可缺少的特征。在命令中所要求的作为或不作为就是义务。他把法律的本质与命令、义务和制裁联系在一起。这样一来，奥斯丁把法律的本质看作是对人们以制裁为后盾的强制执行义务的命令，而这种命令又是主权者颁布的。但这并不意味着主权者所有的命令都是法律，命令可以分为两种，那种对行为或不行为具有普遍约束力的命令才是法律，而那种只对特定的行为或不行为具有约束力的，则不是法律，只能作为某种命令。 五、西方十九世纪影响最大的三个法学流派是哲理法学派、功利主义法学派、历史法学派。第八章 社会法学派一、社会法学派概述 社会法学，是当代西方三大法学流派之一，主张用社会法的研究方法研究法律问题，强调对社会利益的保护。社会法学强调法律的实际社会效果，主张用法律的实效来判定法律的优劣。社会法学派是西方 19 世纪末在社会学的影响下和在批判流行的分析法学的基础上所产生的一种实证主义法学思潮。他们用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，提出了一种与分析法学不同的实在法观念，即“活的法”或“事实上的法”的观念。社会法学派强调从研究“书本上的法律”转向于研究“行动中的法律”。 社会法学理论的出现和发展对现代西方法学的发展具有重要意义。作为在 19 世纪占统治地位的分析法学的对立面，它使法学家对法律的研究由静态研究变为动态研究，在继续研究“法律是什么”的同时，更加注重从法律条文到现实的转变过程和法律的实际社会效果。在法学研究范围上，它开辟了一系列新的研究领域，开阔了法学研究的视野。 二、社会法学派的特征 1.从法学研究的方法采看，他们注重用社会学的观点和方法研究法律，他们把各种社会学的方法引入法学如社会调查的方法、心理分析的方法、行为分析的方法等。 2.从价值取向上看，社会法学强调社会利益的重要性。 3.社会法学家把侧重点从国家转向社会，因而轻视国家制定法或成文法，而重视非成文法或民间法； 4.他们对法律的理解从各方面都扩大了，如在形式上不再仅仅是成文法，而且有习惯法、判例法等；构成上不在仅仅是规则，而且还有原则和政策等。这就大大地突破了传统的对法律的看法，提出了与传统的法观念不同的法观念。社会法学理论的出现和发展对现代西方法学的发展具有重要意义。作为在 19 世纪占统治地位的分析法学的对立面，它使法学家对法律的研究由静态研究变为动态研究，更加注重从法律条文到现实的转变过程和法律的实际社会效果。在法学研究范围上，它开辟了一系 列新的研究领域，开阔了法学研究的视野。从研究方法上看，它吸收了 19 世纪中期以来一系列科学进步的成果，把社会学、心理学、生物学、数学和其他学科的研究方法引入法学研究，开拓了人类思考法律和法学问题的思路。三、 耶林的法律思想（一）法律目的论 耶林的法学被称为目的法学。耶林认为人类行为不是象传统所说的受“因果律”的控制，而是受“目的论”的控制。耶林对个人权利十分重视，他的《为权利而斗争》一书就有这方面的积极意义。但是，他又认为单独强调个人利益是不够的，因为人人都生活在社会之中，更大利益的追求必须通过人与人的合作，通过政府、社会的保证才能实现，这就是社会利益。法律正是以实现社会利益为目的的手段。（二）社会功利论耶林反对当时还在欧洲盛行的个人至上的自由资本主义思潮，认为个人必须属于社会之中从来就没有什么绝对的个人目的。个人的生活、自我维护的要求，都应被看作与社会是一致的。耶林认为：保护个人自由并不是法律的唯一目的，法律的目标是在个人与社会之间形成一种正义的平衡。（三）法律的定义耶林认为：“从最广泛的意义来看，法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。”耶林将法律作形式和实质两种形态的划分，他并不十分重视法律的形式，而是强调法律的实质，即目的。四、埃利希的活法理论 埃利希认为，法并非都由国家制定，许多保证社会秩序的规则都是法。因此，他称非国家制定的法为“活法”，即指与由国家实施的法律相对的由社会实践的法律。埃利希把活法视为支配社会生活的法律，即使它没有被列入法律之中，并据此提出了一个著名的命题：现在以及任何别的时候，法律发展的重既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。埃利希宣称，“活法”在国家产生以前就自发地与社会同时出现并获得发展。不仅法律出现比国家早，立法和司法也比国家的出现更早。 在埃利希看来，“活法”是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可，并在实际上支配社会一般成员行动的规则。它并不存在于成文法典的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、买卖契约、用益租赁契约、建筑贷付契约、抵押贷付契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。虽然它不像制定法那样公开、明确，但在现实生活中却有着巨大的影响力。五、韦伯的法律类型说 韦伯，西方最伟大的思想家之一，德国社会学的泰斗，同时也是西欧社会法学的代表人物之一。韦伯的法律类型建立在其社会行为的理想类型的基础之上。依据合理化和形式化与否，韦伯对法律进行了分类，建构起四种法律类型，并以此来分析人类历史上不同民族、国家的法律制度。 韦伯的分类采用的两个标准：理性与非理性、形式与实质。 1．形式非理性法律：是指执法者以巫术、魔力等非理性的手段来进行裁决。其形式性在于它要求人们必须严格按照固定的程序，否则不可能产生效力；而非理性是指任何人都不理解“具有魔力效果的程式”会起作用。韦伯的结论是，它所包含的严格的形式主义因素对近代西方法律，尤其是证据法所具有的严格形式化特征的形成有着显而易见的影响。 2．实质非理性法：是指按照宗教首领或者长老的意志执行的法律体系。这里，宗教首领或长老按照神的启示中他们所信奉的伦理原则决定案件。这种法律类型的典型是所谓“卡 迪审判”，即穆斯林法官卡迪不参照任何规则或规范，而是以便通的方式使用证人的证言证据和神的启示作出判决。 3．实质合理性法。在韦伯看来，这种类型的法律规则，“只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素，却并不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素”。其中，成文规则和案件的特殊性情况常常是结合在一起予以考虑：一方面，规定了一般的规则和程序；另一方面，又可以用伦理、宗教、政治等价值观念修正这些规则，以保证个案的结果公正。 4．形式合理性法。韦伯认为，这种法律在当代西方最为发达，而它的渊源可一直追溯到古罗马。按照韦伯的观点，形式合理性法是指“来源于罗马法中的形式主义的意义明确的法规条文组成。它把每个诉讼当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还有排除一切宗教礼仪、情感的、巫术的因素”。马克斯•韦伯认为近代资本主义的法律属于形式合理性法。 统治类型说在韦伯的法社会学理论体系中占有一个重要的位置。韦伯主要侧重于对权威统治形式的研究。他认为，权威统治要成为现实就得有一个先决条件，这就是统治者的意志要为被统治者所接受，并成为其行动的准则。从统治者的角度看，要让被统治者服从有两种基本方式：纯粹的强力控制和动用一定的手段使被统治者自愿服从。韦伯指出，仅仅是服从，对于持续稳定的统治来说显然是不够的，还必须有“对统治合法性的信仰”。即使是纯粹的强力控制，也应该通过信仰体系变为合法统治。因此，韦伯将以纯粹暴力的方式所达到的控制排除在“统治”之外。在他看来，对合法性的追求，是正当统治的必然要求。韦伯认为，合法性是稳定统治的可靠的基础，它是比各种服从动机更为根本的东西。按照统治的合法性根据，即统治者依据什么有权统治众人以及被统治者为什么要服从这种统治合法性大体上可分为三类：理性的规则、个人权威、个人魅力。按照上述三种合法性可建立三种不同的理想统治类型，即传统型统治、卡理斯马型统治、理法型统治。历史上所存在的各种形式的统治形式只不过是这三种纯粹统治类型的组合、混合、适应和改造。六、狄骥的社会连带主义法学 狄骥，法国公法学家，社会连带主义法学的创始人。狄骥的社会连带主义法学的思想渊源包括：孔德的实证主义学说、杜尔克海姆的社会连带主义学说、边沁的功利主义法学。狄骥反对用纯主观的、先验的观点和方法来研究和解释社会和法律，反对权利、主权一类概念，主张应客观地看待社会和法律。狄骥以孔德的实证主义和杜尔克姆的社会连带学说为基础建立了自己的学说。他所遵循的方法是所谓考证事实，而要在法律领域中排除一切“先天的”观念，排除形而上学的或宗教的信仰对象。通过这种方法，他观察到了两种不容争辩的事实：人有两种属性：个人属性和社会属性。狄骥从人的两种属性推断出人有两种感觉，即由两种属性决定了两种感觉，即合作（社交）的感觉与分工的感觉。由人的两种属性和两种感觉推论出两种连带关系，即求同的连带关系和分工的连带关系。 在狄骥看来，虽然人人都具有社会连带关系的本性，但并不是说人人在社会连带关系中的地位与作用都是一样的。财富越多的人，连带关系的感觉越强，从而对社会的贡献越大。同时，社会越发达、越进步，连带关系越紧密。 客观法：是社会连带主义法学的创始人狄骥所提出的一个概念。狄骥指出，有一种基于社会连带关系的社会最高准则，即客观法。在社会生活中存在着一种人们必须服从的规律，在整个社会团体内人们势必要服从某种行为准则。这些规律或规则可以由集体强制并加以合法的制裁。这些规则的总体就是客观法。因此，客观法是整个人类社会所固有的，客观法是该社会中最高的法，它高于并先于国家和政府而存在，并且对社会中所有成员均平等 地适用。狄骥又将客观法称之为“社会法律”，认为我们服从这个规则仅仅因为我们是社会成员而已，客观法是社会事实的表述。狄骥主张用公务概念来替代主权概念，认为国际公法的基础是国际社会的连带关系。七、庞德的社会学法学庞德指出，社会学法学家目前所要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，更加注意与法律有关的社会事实，为此，法学应该研究以下八个方面：第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果；第二，为准备立法进行社会学的研究。第三，研究使法律实效生效的手段。他认为这方面在传统法学派是受到忽视的。法律研究的重点是使法律实效生效的手段。我们指定很好的法律，但在现实中并没有很好的实施。如我国为抑制房价上涨出台的措施没有达到预期效果，反而出现负面影响。第四，法律研究的方法应该是，既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究又要对理想的哲理进行研究。第五，对法制史应进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把它们当作法律材料，而且还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。第六，承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。第七，在普通法法系国家中司法部的作用。第八，“所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地实现。”庞德在提出以上纲领后，又将社会学法学和 19 世纪的几个主要法学派别的区别，归纳为以下几个方面：第一，社会学法学家所注重的是法律的作用而不是它的抽象的内容；第二法律是一项社会制度，研究法律的指引作用、社会控制作用所依赖的手段；第三，社会学法学派强调，法律所要促进的是社会目的，而不是制裁；第四，社会学法学派认为法律规则的种种形式仅是手段问题；第五，现代社会学法学家的哲学观点是多种多样的。庞德提出“法律社会工程”说。庞德认为，法律的重点从个人利益逐渐转向社会利益是在法律的社会化阶段。庞德的社会控制学说。（1）从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发，庞德提出了法律是一种“社会工程”或“社会控制”工具的学说。 （2）庞德认为，法律是一种社会控制的工具。庞德主张，法律是和一定时间、空间的文明密切联系的。因此必须从以下三个方面来看待法律：从过去来看，法律是文明的产物；从现在来看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段。（3）文明可使人类力量得到最完善的发展。文明有两个方面：一个是对外在的、物质的自然界的控制；另一个是对内在的、人类本性的控制。对人类本性的控制就是社会控制。庞德认为，对人类内在本性的控制，即实行社会控制，有三种主要手段：法律、道德和宗教。在开始有法律时，这三者是很难分开的。当时“法律”就包括了社会控制的所有手段当道德发展为一种体系时，人们曾试图将法律和道德等同起来。宗教则在很长一段历史时期内担当了大部分社会控制的责任。但是，“从 16 世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”。 法律作为社会控制的首要手段，仍需要其他社会控制手段的配合。 （4）庞德的这种社会控制论是以抽象的人性论为根据的。他认为人具有双重本性：一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，因而就有不同的主张和要求。但是任何一个社会都不可能满足所有各种不同要求，因而就会导致人们相互之间的冲突。这 在人类进入文明社会之前，处于自然状态，由于自然状态存在很多缺陷，不能很好地保护人们所享有的自然权利，于是在自然状态下的人们放弃了自己的自然权利，把它们交给了一个人或者一个集体，然后通过一种公共的力量来保护个人的权利，这个公共力量就是国家。社会契约论是近代资产阶级国家制度的理论基石。斯多葛学派: 斯多葛派是古希腊后期和罗马前期一个有重要影响的哲学派别， 芝诺是创始人，其主要代表人物有芝诺和克利安梯斯。该学派在西方法律思想史的重要贡献是自然法理论。该学派认为，自然法是正义、理性和上帝意志的一种体现。因为上帝赋予每一个人同样的理性，因此，他们原本是彼此平等的，是自然法把人们联结在一起。他们主张世界国家、世界政府和世界法律的思想，因为自然法是用于世界各个角落，而民族国家的制度是局部的、有限的，不符合自然法的要求。他的自然法理论对西塞罗及其他罗马法学家有重要影响。古希腊法律思想的特点：（一）自然法思想自然法思想是古希腊法律思想的重要特征，自然法概念是希腊哲学的创造。自然法的基本理念是自然、理性、正义、神和自由、平等。 (二)民主与法治精神 二、柏拉图的法律思想 1.柏拉图从社会分工的角度解释了国家的起源，又以执政人数的多少和执政者权力的行使是否按法律办事为标准，把政体划分为六种：君主政体和暴君政体，贵族政体和寡头政体共和政体和暴民整体。他还提醒统治者应该注意运用统治术来治理国家。柏拉图分析总结了政体变更的原因。他认为政体变更首先是因为执政者之间不团结、闹分裂或叛变所造成的；其次是由于不同社会出身的人们社会地位的混淆而造成的。 2.柏拉图的理想国方案是贤人政治，这种理想国必须坚持实行公有制和严格的等级制，由哲学王来统治，并归公民实施严格的教育。柏拉图在晚年思想有所变化，放弃了哲学王的统治，恢复了私有制，并开始逐渐认识到法律在治理国家中的重要作用。 柏拉图是西方“人治论”的鼻祖。《理想国》是柏拉图的有关政治法律思想方面的主要代表作，全书以研究正义为中心。这本书主要阐明了理想国家制度的产生和组成；理想国的社会制度和教育制度；希腊各城邦政体的优劣；主张建立贤人政体；政体循环的理论等问题。这本书对后世的国家学说产生了深远的影响。 3.柏拉图的法律概念包括了理性法和实在法，他认为法律既是一种理性的命令，也是一种行为规则和尺度。柏拉图在早期坚持人治，晚期尽管还认为人治是第一等好的统治，但已经开始转向法治。柏拉图强调通过立法来改造社会，并主张立法应一公共利益为目的。除此之外，柏拉图对刑法和民法也有许多深刻论断。4.柏拉图法律思想的开创性 （一）柏拉图是西方第一个有系统地对政治进行探讨的人，详细地阐明政治观念，认为政治和伦理是分不开的，指出社会伦理学就是政治学；（二）柏拉图提出正义是国家的崇高理想；（三）柏拉图提出了贤人政治与执政者的挑选问题，指出哲学家具有超阶级的智慧和品德；（四）提出了社会分工合作的理论；（五）拉图提出财富(经济)对政治影响的重要性；（六）柏拉图关于政体理论，政体划分的标志，政体更替的原因、政体性质决定法律性质和政治学具体的条件及统治方法等，都有重要的理论价值；（七）柏拉图有丰富的教育思想，他强调德、智、体全面培养人才的重要性，提出优生优 也就是说，这里存在有限和无限之间的矛盾：人们的各自不同的要求是无限的，但社会满足这些要求的机会是有限的，这种情况必然产生相互利益的冲突。法律或法律秩序的任务或作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。（5）法律秩序通过以下办法实现自己的目的：①承认某些利益，个人的、公共的和社会的利益；②确定应予承认的利益，并通过司法和行政活动加以实现；③力求保障在划定范围内所承认的利益。 （6）庞德还提出了他的实用主义、社会学法学的正义观。他认为正义并不是指个人的德行也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以便使人们生活得好，满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。第九章 现实主义法学派一、霍姆斯：法官的法律哲学 （一）法律的定义。霍姆斯认为“法律是对法院实际上将作什么的预言。”他说：“什么是法律?有些教科书的作者会告诉你，法律和法院的判决是不同的东西，它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系，实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的‘朋友’犯罪者的角度来看，我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人，他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它，这就是我认为的法律。” （二）法律的本质。在霍姆斯看来，真正的法律不是一般性抽象规则，也不是固定逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实。他认为：“真正的法律是由替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的。” （三）法律的演进。霍姆斯认为法律不是固定不变的，它应该在社会进步力量的推动下不断发展、演进。法律不是已经完成的事物，而是仍在发展之中。法官重要的任务在于根据实际需求精确地衡量种种社会愿望，并以此确立法律的基本原则。法律的生命不是逻辑而是经验。二、约翰•格雷的法律思想 （一）反对“立法中心论”格雷首先把立法与司法的功能加以区分，强调司法的重要性。他说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上，所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有最后发言权的只能是司法机关。”这种观点构成现实主义法学的理论基础。格雷进一步指出：“法律是由指导法院制定判决的各种规则所组成的；所有这类规则都是法律；法院不适用的规则都不是法律；……法官与其说是法律的发现者，不如说是法律的创造者。”格雷的这些言论充分反映了美国司法制度的特征，当然也同他个人的品格与胆识不可分割，他可以被看作是现代“法律规则怀疑主义”的开端。（二）法律渊源多元论格雷反对立法中心论，根据司法经验，对法律的渊源作了重新的设计。首先，格雷承认现存的立法是法律的主要渊源。其次他也不否认判例作为法律的第二类渊源从而可以对法官起到拘束作用。然而，格雷还列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。格雷竭力主张，法院的职责就是造法。 热内论述法律渊源：热内正是从立法、司法这两个方面来展开他的自由法学理论。首先，他认为仅有的几部成文法典并不能覆盖司法活动的全部领域。他在《实证私法的渊源及其解释方法》一书中，对法律的渊源作了必要的补充。他认为法律的渊源至少应补充三种：(1)习惯；(2)作为司法判决发展的权威和传统；(3)科学的自由发现。习惯是被法典和法律理性所忽略的社会生活准则。权威和传统是由法官创造的技术原则，有些早已写入法典，有些则被忽视了。权威和传统为法官发挥作用提供了宽广的选择余地。三、卡多佐：如何对待先例 判例法的基础是“遵循先例”，其含义就是，法官在审理案件时，应考虑上级法院、甚至是本院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。在遵循先例的问题上，英美两国的实践有明显的差别。一般地说，在美国不像英国那样严格，美国普通法中的“遵循先例”原则受到很大限制：一种有限的遵循先例。美国联邦以至各州的最高法院从未认为自己应受本院以前判决的约束。换句话说，他们有权推翻自己以前的判决。关于遵循先例问题，卡多佐法官坚持了与霍姆斯相同的进路法律的生命在于经验。他认为，一方面，应该坚持遵循先例；另一方面，如果先例已经不适应社会的发展，就应该抛弃它。卡多佐认为，“尽管不应放弃遵循先例规则，在某种程度上却应放松这一规则。只要是经过恰当的经验检验之后，发现一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。” 卡多佐认为，法官判案的方法包括哲学方法、历史方法、习惯方法、社会学方法。 卡多佐论述法官的职能：卡多佐认为，当正式的法律渊源无能为力或沉默无言，或不充分时，法官应该毫不迟疑地遵循以下的基本指导路线，即法官模仿立法者，要具有立法者的智慧，服从立法者自己来规制这个问题时将会有的目标，并以此来得出其法律判决。正如1804 年《法国民法典》第 4 条所规定的：法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应当受到拒绝审判罪的追诉。因此，他认为，法官的职能就是，通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们同遇到的情况保持同步。这就是司法性的立法，勇敢且诚实的法官不会推卸这一义务或畏惧这一风险。司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。卡多佐极力为美国的司法审查制度申辩，他认为法院有宣布制定法违宪的权力是明智的。法官造法乃是现实生活的一部分。与此同时，卡多佐对“法官造法”又予以限定，法官并不能随意根据变化着的关于便利或明智的看法来制作或废除规则。卡多佐认为，法官并不完全自由，不能随意创新。司法判决是一个主观和客观交织在一起的过程，法官不可能逃脱无意识的东西（主观的东西）在判决形成中的影响。四、卢埃林的现实主义法学（一）法律是官员关于纠纷的行为卢埃林支持现实主义法学，他认为现实主义法学有九个特征：1.承认法律是不断变化的，而且法律是由司法过程所创造的。2.法律是达到社会目的的手段，而不是目的本身。3.社会是不断变化的，有时比法律发展更快，要时刻审查法律是否与社会相适应。4.为了研究起见，可以划分“现实”和“应当”。5.对传统理论采取怀疑态度。6.对法律规则在法院判决当中起重要作用的学说采取怀疑态度。7.要对案件和法律情况作比过去更详细的分类。8.从法律效果上评价法律。9.坚持以上方针解决法律问题。他认为社会上充满了纠纷，实际存在的或潜在的纠纷，待解决的和应预防的纠纷，它们都诉诸法律，成为法律的事务。“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记官、监 管人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身。”一般人认为法律是一种行为规则，卢埃林认为是错的，正确的做法是：当社会上发生纠纷就要看官员是如何解决纠纷的。他解决相同类似的纠纷适用相同的方法，表现的规律性就是法律。规律的运用才是法律。他也承认规则的作用。书面上的规则与行动中的规则是不同的。应当关注行动中的规则。（二）论法律的功能 卢埃林认为，就法律功能而论，法律是一种制度，而制度是围绕一项工作或一连串工作的有组织的活动。因此法律功能就是法律工作，对社会和集体的存在来说，制度及其工作是很重要的。法律根源于社会生活并接受社会需要的检验。按照他的学说，法律功能或法律工作可以分为以下六项。 1.解决麻烦事件。 2.在充满潜在矛盾的环境中对行为进行引导。引导的目的在于消极地防止或减少麻烦事件，积极地使人们能相互合作。 3.特别是在一个像美国那样的流动社会中，需要对行为进行再引导以便建立新的习惯和期望使之适应不断变化的生活。 4.在发生疑难或麻烦情况下作出权威性的决定权的分配以及对这种决定权形式的调节。 5.对社会和集体的组织和工作提供刺激。这是法律制度的一项积极性的工作。其目的是实现有效的领导和管理，也就是为社会和集体提供动力 6.司法方法的工作，即建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。 卢埃林的学说是现实主主义法学家中最有代表性的。他的关于法律是官员解决纠纷的行为的观点，扩展了霍姆斯的法律预测说。他关于法律的功能和美国普通法传统中上诉审风格的分析，也有很高的借鉴价值。被称为规则怀疑论。五、弗兰克的“基本法律神话” 在《法律和现代精神》这部代表作。弗兰克揭露和抨击了普通人心目中的“基本法律神话”。弗兰克说，一般人对律师的看法充满着矛盾，尊敬和蔑视二者兼有。尊敬律师是因为人们在遇到困难时要向律师求教。同时，人们又冷嘲热讽地鄙视律师，因为他们认为为了贪财，将简单的法律加以歪曲，使法律复杂化，如果法律界不玩弄手腕和诡计，法律本来是精确和肯定的。 弗兰克认为，将法律缺乏确定性的责任归咎于律师却是错误的，因为法律就不确定。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系。只有流动的，弹性的，或有限程度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。人们认为法律可以是静止或确定的是非理性的观点，是一种神话“基本法律神话”。弗兰克借助于心理学家弗洛伊德和皮亚杰的理论解释了这种神话的根源。他认为，之所以会产生这种法律神话，是源于人们的盲目的“父权崇拜”心理。结果就形成了一个基本的法律神话：法律是（或者可以是）屹然不动的，固定不移的和根深蒂固的。弗兰克还指出，信奉这种神话的人，不仅有一般的人，而且也包括律师、法官和法学家。只有象霍姆斯那样的少数人，才是摆脱了对法律确定性幻想的“完全成熟的法学家”。他号召人们从幻想中解放出来，接受法律现实主义的观点。六、美国现实主义法学的哲学基础是实用主义哲学。第十章 新自然法学派一、新自然法学的特点 第一，对“自然法”概念作了新的理解和应用，即不再把它理解为是一种与实在法并行的一种法律，而是更多理解为隐蔽在其背后的能对其制定和实施起指导作用的法的观念，即 一种“高级的法”、理想的法或法的一种基本属性和追求的更加深层次的目标。 第二，对“自然法”的属性作了新的概括和论述，特别是强调了自然法的可变性和相对性 第三，对自然法作了新的分类。如马里旦划定分为本体论的自然法和认识论自然法，富勒则划分为实体自然法和程序自然法。 第四，注意吸收和借鉴其他法学流派的观点和方法。例如新的自然法学家普遍不再像过去那样强调个人的绝对价值，而是像社会法学那样关注社会和集体，强调个人离不开社会和集体。二、拉德布鲁赫的法律思想（一）法所追求的价值目标：正义、效用、秩序及其关系拉德布鲁赫认为法律所追求的不是一种价值，而是三种价值：正义、公共利益（功利）和秩序，与此相对应的法律具有正义（合道德）性、合目的性和安定性三种属性，认为法就是由（形式上的）正义、（原则上的）法的安定性和（理想的）合目的性的三位一体。拉德布鲁赫认为，法律的这三个价值目标和属性是互相依赖、缺一不可的，但又往往处于紧张状态。在一般情况下，它们三个的排列顺序是秩序第一、正义次之，公共利益第三，但是在特殊情况下则要突出正义。（二）法的概念：法与法律他认为，法与法律虽然都是为正义服务的一种制度和规定，但二者是有区别的：法是正义本身，而法律只是带有法的性质的纯粹的权力规范。正因为这样，实在法，即法律并不一定都符合法，有良恶之分，需要一个评价其存在正当性的标准，而自然法就是这样的一个标准。（三）法的人性类型法发展的三阶段：民俗法、官吏法和社会法拉德布鲁赫认为，法律是随着人类社会的历史类型的变化而发展的，不同类型的社会有不同类型的人性和对人性的不同观点，因而会产生不同类型的法。他认为，至今的人类历史大体可分为三个阶段，即古代或礼俗社会时代、近代或自由权利时代和现代或社会法时代由此产生了三种类型的法，即民俗法、官吏法和社会法。他分析了三个阶段的不同特征。拉德布鲁赫认为现代社会的法律属于社会法。二、马里旦的政治法律学说 一、自然法的定义和要素（一）自然法的定义在马里旦看来，人类虽然受制于人类法，但是还必须服从一项更好的诫律，这就是自然法它是一种不成文的、永久不变的法律。（二）自然法的要素马里旦用抽象的经院哲学理论，证明永久不变的自然法具有两个要素：第一，“本体论的要素”。第二，“认识论的要素”。（三）自然法的作用马里旦还认为，一个真正和全面的观点，应该是按照自然法的要求，既要注意人的义务又注意人的权利，这种观点就成为新自然法的重要特点之一。二、自然法与人权马里旦把所提倡的新托马斯主义的自然法与“人权”紧密联系起来。他认为，只有在神圣理性秩序之中，在上帝的启示下，人权才能得到尊重。根据自然法的要求，人们除拥有对别人和一切创造集体的权利的同时，还拥有分享精神的自然特权。他认为，人权同自然法的关系是很密切的。自然法是一种理性的秩序，它是对永恒法的一种参预。人权在理性秩序中的实现是得到自然法保护的。在他看来，人们拥有先于和高于成文法与各政府之间协 议的权利。人权虽然并不是公民社会授予的，但它是公民社会必须承认和肯定的普遍有效的权利。例如，享有生活、工作、自由权等，这些都是属于一个人的，亦即属于精神和自由意志的存在物。在法律分类问题上，马里旦同样也沿袭了中世纪神权政治家的说法，把法分为永恒法(神法)、自然法、实在法和国际法。三、法律分类马里旦把法分为永恒法（神法）、自然法、实在法和国际法。所谓永恒法，即神圣理性的秩序，是神的意志的体现，它是在宇宙万物中起作用。所谓自然法，就是指的对永恒法的一种参预，它处理各种同“行善避恶”原则相联系的权利与义务的准则；自然法是不成文的箴规，是普遍的和永存的。实在法是由国家制定的，它是建立在自然法的基础之上的，并受自然法的约束。国际法或称万民法，是介于自然法和实在法之间的一种法律。四、国家、主权和世界政府根据亚里士多德的学说，马里旦认为人的本性倾向于社会，特别是政治社会。马里旦认为政治社会与国家尽管属于一个范畴，但却有区别。马里旦之所以强调这两个概念的区别，是同他多元论的政治学说分不开的。该学说主张除国家外，还有许多有自治权的组织，它们与国家一样从事政治活动，当然国家在政治社会中具有突出地位。马里旦还指出，人民的概念是他分析的那些基本概念中最尊贵的概念。 三、富勒的法律的概念 在对流行的法律概念逐一进行批评的同时，富勒也提出了自己的法律定义：法律是使人的行为服从规则治理的事业。这里，他特别强调了“事业”一词的含义。总之，富勒认为，他的法律概念表明，他将法律看做是一种有目的的以及如何为此而克服困难的活动；而其他那些法律概念却只在这种活动的边缘附近游戏。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。一、富勒论述法治的原则 富勒提出了真正的法律制度所必须具备的一系列条件，这就是他所称的“法治原则”或“法律优越性”。他认为，缺乏其中任何一个条件，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律的东西。这些法治原则包括： 第一，法律的一般性原则。这一原则要求，在一个法治社会中，人类的行为要做到有规则可循。 第二，法律应该公布。 第三，法律应当适用于将来而非溯及既往。 第四，法律的明确性原则。 第五，避免法律中的自相矛盾。 第六，法律的可行性原则。即法律不应当要求人们去做无法做到的事情。 第七，稳定性原则。富勒认为，保持法律的稳定性，不随意更改法律，与制定不溯及既往的法律具有同等重要的意义。 第八，官方行为与法律一致性原则。 富勒认为，如果严格按照以上五条原则来解释法律，一般都能正确理解法律的真正含义。富勒特别强调，法治的八项原则是内在的，并不是用外力强加给法律的，是法律自身具有的特征。任何法律只要存在，就必然会不同程度地体现出这些特征。富勒论述法律与道德的关系：（1）富勒认为法律和道德不可分，关系密切。法律应当符合道德的要求。 （2）他将道德区分为愿望的道德和义务的道德。法律接近于义务的道德。（3）富勒特别重视法律的外在道德与内在道德，法律应体现外在和内在道德。（ 4）法律内在道德即法治原则，又称为程序自然法，它包括：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律必须明确被人理解；第五，法律 规则不能互相矛盾；第六，法律规则必须使人们力所能及；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律的规定和实施必须一致。二、《法律的道德性》《法律的道德性》 这是新自然法学的代表人物之一，美国著名法学家富勒的一部重要著作在这部著作当中，他强调法律和道德之间的密切关系。他区分了两种道德和两种自然法。两种道德是指愿望的道德和义务的道德。两种自然法是指外在的自然法和内在的自然法。他认为他自己的理论重点在于内在的自然法，即法的道德性，也称之为程序自然法。为此他还提出了程序自然法的八点要求。四、菲尼斯实践理性的基本要求 菲尼斯认为，自然法不仅是指有关人类幸福基本形式的实践原则，而且也包括实践理性的基本要求。人们需要考虑的一个问题，是如何有效地发挥自己的智慧。实践理性本身既是一种基本幸福也是一种基本的方法论要求，即在实现人类基本幸福方面应作出选择，体现在个人行动中。菲尼斯将这种方法论称之为“自然法方法”，即实践理性的基本要求的内容是“为什么人们要有在道德上应当或不应当作的各种理由和方式”。在菲尼斯的理论中，实践理性的基本要求有九项：1．内在一致性的生活计划。菲尼斯认为，只有那些思考自己的机会并明智地控制自己的要求、倾向和冲动的人才能识别和实现基本幸福。2．不应专断地偏爱某一项价值。我们对任一人类基本幸福的价值都不应专横地贬低或夸张。3．不要只是偏爱某些人。基本幸福是人类的幸福，原则上任何人都可以追求、实现和参与这种幸福。我们对所有参与幸福的人都应该是公正的。4．对生活应持超脱的态度。在生活中，人们会遇到各种问题和困难。当他人陷入困境时 ，我们不应嘲笑而应持超然的态度，不干涉他人的生活计划。5．在狂热与冷淡之间保持平衡。6．在理性的范围内有限地考虑效益。7．在每一个行动中尊重每一项基本价值。8．共同幸福。这是指人们在实践推理中要考虑到的、使他们相互进行合作的某种因素。9．服从自己的良心。这是指一个人不应该做他自己都认为不该做的事情。菲尼斯的结论是：这些基本要求的产物就是道德，每一个道德判断都概括了一个或几个基本要求的意义。五、德沃金论关怀和尊重的平等权利 德沃金特别强调了原则的地位和作用。他所讲的原则事实上就是指他的学说的核心权利论的问题。德沃金指出，在所有个人权利中，最重要的是平等的权利，也就是关怀和尊重的平等权利。 为了认真地看待权利问题，必须接受以下两个观念或至少其中之一：（1）人类尊严的观念，应认识到有一些对待人的方式同承认他是人类社会正式成员是不相称的，并认识到这种待遇是极不公正的；（2）政治平等的观念，即政治社会地位较低的成员，有权像比他高的成员那样，取得政府同等的关怀和尊重。 六、德沃金区分原则和规则 第一，规则是在“全部或者没有”的形式下适用的，也就是说这一规则或者有效或者无效 第二，法律原则是人们在一定情况下所必须考虑的，但它本身并不一定解决问题。 第三，在几个原则发生冲突时(例如保护消费者的政策和契约自由原则的冲突)，人们在解决这种冲突时权衡几个原则相对的份量，其中一个可能作为决定的主要根据，但其他原则 也是作出决定时所必须考虑的。七、德沃金将他的法律概念称为整体性的法律概念。德沃金的代表作是《法律帝国》。 八、罗尔斯的法治原则：（1）罗尔斯把法治和个人自由平等联系起来，自由平等受到法治的保护。（ 2）法治的含义是：把形式正义概念以及规律、公正地实施公共规则的思想，应用于法律制度，就是法治。（3）法治有四项原则：第一，法律的可行性；第二，相同案件同样处理；第三，法无明文规定不为罪；第四，自然正义观和正当程序观念。（4）法治理论是罗尔斯正义里路的一部分，他将正义分为实质正义和形式正义，形式正义即为法治。罗尔斯的《正义论》一书探讨的主要是社会正义问题。罗尔斯对社会正义的基本原则的论述： 罗尔斯认为正义原则对社会来说是必要的和可能的。他所讲的“原始契约”不同于洛克等人所讲的“社会契约”，这种原始契约只是为了得到关于社会基本结构的正义原则。这种“原始的平等地位”相当于社会契约论中所讲的自然状态。但这种原始地位只是指一种“纯粹假设的状况”，只是“为了得出某种正义概念”。“正义原则是在一种‘无知之幕”的后面选择出来的。” 罗尔斯为了提炼出社会正义的基本原则，他提出了一种关于“原始的平等地位”的假设。在原始的平等地位下，人们选定了关于社会基本结构的两项基本原则，第一，每个人都具有这样一种平等权利，即和所有人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系。第二社会和经济的不平等将安排得：(1)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。(2)加上在机会公平平等的条件下职务和地位对所有人开放。只有坚持这两项基本原则，才能达到社会正义。罗尔斯承认在任何一个社会中都不会实现完全的平等。如果社会就够中出现不平等，这些不平等必须满足两个条件：第一，差别原则。即人们在收入和财富方面的分配是不平等的但这种分配必须是对“最少受惠者”最有利的。第二，机会平等原则。对个人来说的正义原则，首先是指公正的原则，即个人在以下两个条件下应尽制度所规定的责任：第一，这一制度本身是正义的，它符合以上所讲的对制度来说的两个正义原则。第二，一个人已自愿地接受了这种制度所安排的利益，或利用了它所提供的机会来促进自己的利益。此外，对个人来说的正义原则还包括了许多积极和消极的自然义务。九、杰斐逊是第一位把自然法理论正式写进资产阶级文件。十、实证主义被孔德视为最高级和最科学的哲学。第十一章 现代分析法学一、现代分析法学的特点 现代分析法学与奥斯丁创立的传统分析法学相比，既继承了其基本传统、基本观点和基本方法，又在很多方面有很大的发展和修正。现代分析法学仍然把法学的研究对象局限于实在法，。但是他们不再把实在法看得那么狭窄，即不再把实在法只是理解为国家制定法；他们也不再简单地把法律视为主权者的命令，而是视为规范、规则的体系或制度事实。现代分析法学在研究方法上仍然继承了实证的逻辑分析的传统，着重于法律形式的逻辑结构分析，但也注意吸收引进其他科学的先进分析方法，特别是语义分析方法等。现代分析法学也坚持了老分析法学的法律与道德无关的基本观点，仍然主张“恶法亦法”，但是在态度上已不那么绝对，而是在不同程度上向自然法学靠拢。新分析法学虽然继续坚持严格的形式主义传统，但在法律的具体应用方面采取了社会法学的一些观点，主张法律形式的多样化及比较灵活的使用规则。 分析实证主义法学：由二战之前形成的以凯尔森为代表的纯粹法学和二十世纪六十年代形成的以哈特为首的新分析法学组成。它以实证主义、新康德主义和十九世纪奥斯丁的分析法学为其哲学基础和理论渊源。分析实证主义法学的基本思想是严格区分“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，强调对法律概念的逻辑分析和语言分析；强调对法律概念进行逻辑操作，依靠逻辑推理来确定可以适用的法律，并否认法律和道德有必然联系，分析实证主义法学在当代西方法哲学领域有很大的影响力。其代表人物还有拉兹、麦考密克等人。二、凯尔森论“纯粹法学” 凯尔森把他的法学叫“纯粹法学”，凯尔森之所以将其称之为纯粹法学，是因为他的法学以纯粹的法律作为研究对象，并以纯粹的逻辑分析方法进行研究。所谓纯粹的法律就是实在法。他认为，传统的法学“不是完全无批判地和心理学、生物学相混合，便是完全无批判地和伦理学或神学相混合”。也就是说，以往的法学往往与政治学、伦理学、神学和社会学等相混淆，不够纯粹，没有明确自己的研究对象和研究方法。这导致了法学不独立而且不能成为科学。他说他的法学的任务就是要改变传统法学的这种局面，要把不属于法学的异质剔除出去，使之纯粹化。凯尔森的法律规范体系中，最高规范是基本规范。 基本规范是法律规范体系中位阶最高的一种法律规范，是一切其他法律规范效力的最终来源。在凯尔森看来，基本规范那是一种理论上的假设。三、哈特的新分析法学的特征： 1.哈特的新分析法学是在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特的学说的一个主要思想渊源。但他对奥斯丁的学说又作了重大的修改和发展。 2.尽管他的学说是以法律实证主义为基础，并被公认为是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征，或者如有的西方法学家所讲的，他的《法律的概念》一书标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”。 3.哈特的学说以日常语言分析哲学作为自己的哲学基础。哈特将这种哲学运用到法学中来，反对对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法。 4.哈特的新分析法学在现代法理学中鼓吹英国的自由主义，他在死刑、人工流产问题上的立场，在惩罚问题上的开明观点以及他同德夫林的论战，都表明他信奉自由主义道德哲学曾经和哈特有过论战的还有富勒和德沃金。 四、哈特的“最低限度的自然法” 哈特认为，法律和道德有联系，但并无“必然的联系”。但哈特的学说还是出现了向自然法学说靠拢的倾向，他提出了最低限度的自然法的概念。哈特认为，根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断，也即公理，就必须有某些行为规则，它们构成了一个社会的法律和道德的共同因素。这些行为规则就是“自然法的最低限度的内容”。最低限度的自然法的具体内容包括：第一，人的脆弱性。第二，大体上的平等。第三，有限的利他主义。第四，有限的资源。第五，有限的理解和意志力。五、哈特的法律规则学说 （1）哈特在批判了奥斯丁的法律命令说之后，尝试用规则来解释法律的概念。 （2）他认为，法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。从某种意义上说，主要规则是主要的，次要规则依附或辅助主要规则；因为根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消原有的主要规则或决定主要规则的范围或控制其实施。 （3）哈特认为，在一个小型的社会中，依靠主要规则就可以满足社会控制的需要。但 随着社会的复杂化程度增强，这种依靠主要规则的社会控制形式开始显示出其缺点：不确定性，静态性和用以维护规则的社会压力的无效性。在一个复杂的、大型的社会中，必须要有一种法律制度，以消除以上三个缺点。为了消除不确定性，需要引入承认规则承认规则；消除静态性的办法是引入改变规则。消除社会压力无效性的办法是引入审判规则。在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”；“法律制度的中心”。 （4）哈特还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是，凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守。另一个是：这一制度中的次要规则，必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。 （5）哈特分析人们对法律规则所持的两种不同的观点：一种是内在观点，持有这种观点的人是指他接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点，持有这种观点的人是指他本人并未接受，但却是观察这些规则的人。哈特还从这两种观点的学说出发，对法律的本质和作用作出了一个结论。他说，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人，也包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这两部分人之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的并真正关 注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排他性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生动乱的潜在威胁。”六、麦考密克的社会民主思想 第一，社会正义不可能通过传统的自由市场制度来实现，它是由古典自由主义个人权利为前提的，而这种权利又是由古典自由主义者所主张的最低限度国家所保护的。 第二，因此必须由国家(以及其他集体)机构在经济事务中发挥积极作用，以保护所有公民的公平分配和机会。 第三，古典自由主义所宣告的公民权利和自由对作为有道德的人类来说，还是有根本的重要意义，只有在保障公平分配和机会所必要的情况下才应当加以限制。 第四，由于古典权利和自由的重要性及其对私有财产的承认，对后自由主义社会实行完全集体主义的或国家社会主义的重建或革命的方案是不能接受的。七、拉兹论述法官的作用拉兹也从法院的审判活动，尤其是从英国普通法中的先例制度的角度入手来分析法官的作用。由于英国实行以判例制为主导，法官在法律中的地位举足轻重，因此，这里拉兹的论述也就围绕着法官的作用来展开。拉兹指出，一般而言，一个法官在面对一个案件时要么存有一些可以引用的先例，要么不存在先例。按照通常的观点，如果存在先例，那么法官的工作就是严格地适用法律，即将确认的法律运用于案件事实；如果不存在先例，法官的工作就是行使自由裁量权，创制一种法律。而在拉兹看来，这两种情形的区别是：如果存在先例，法院就不能创制法律；如果不存在先例，法院就可以创制法律，而不存在改变法律的情况。总的情况是：法院几乎在所有的案件中，都“有适用原有法律的作用，又有创制新的法律的作用”。拉兹认为，法官改变现有法律的途径有三种：识别、推翻以及运用终结规则。 第十二章 当代西方法学一、博登海默的综合法学 综合法学是法学界的—些有识之士，站在统一和综合的立场上，吸收和借鉴其它法学流派的观点和方法后所产生的一个流派。 博登海默认为，针对法律的复杂性的特点，必须用一种新的能综合各种法学流派优点的思路和方法来研究法律现象。他认为，法律是人类社会基于建立秩序的需要而产生的，因为没有法律人类社会就会陷于无政府状态或专制独裁状态。法律不仅仅是要建立一种秩序，而且要一种正义的秩序。如果说秩序只是关注法律的形式结构的话，那么，正义则关注其内容，因而是更重要的方面。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值并非时常冲突，相反，它们却紧密相连、融洽一致。法律对人类社会是利弊兼备的。 法律的弊端表现在：法律具有保守性，因而在有些情况下会阻碍社会的进步和改革，这是因为法律具有稳定性，不能朝令夕改；法律的形式结构具有僵硬性，这使它难以灵活应对各种情况；法律的社会控制功能会产生限制性因素，这可能使控制变为压制。 为了克服法律的以上弊端，必须解决一个矛盾，即法的稳定性和变动性的矛盾，使法律制度既具有稳定性又具有灵活性。博登海默论述法律的作用：博登海默用辩证的观点来分析法律的作用，认为法律对人类社会是利弊兼备的。他认为法治或法律的利表现在三个方面，即人类创造力的开发、促进和平和相互冲突的利益之调整。法律的弊端表现在：其一，法律具有保守性，因而在有些情况下会阻碍社会的进步和改革，这是因为法律具有稳定性，不能朝令夕改；其二，法律的形式结构具有僵硬性，这使它难以灵活应对各种情况，这是因为法律具有普遍性，是针对一般情况制定的；其三，法律的社会控制功能会产生限制性因素，这可能使控制变为压制这是因为法律是为维护社会秩序和防止社会混乱而制定的，但在某种条件下，它可能超出其合理范围限制了社会的发展变化。 二、经济分析法学（1）所谓经济分析法学就是运用经济学(主要指微观经济学)的方法和理论来分析和研究法律的形成、结构、过程、效果、效率和发展状况的一个法学流派或法学分支学科。（2）经济分析法学的产生和发展有着特定的社会背景和深刻的思想渊源，同时，它也是学科理论发展和司法实践推动的产物。首先，从社会背景看，经济分析法学的出现是特定历史阶段的产物。其次，从思想渊源来看，以前的法学家如贝卡利亚、边沁、亚当·斯密等人的著作中已经出现了对法律的经济分析，这些早期的理论构成了经济分析法学的思想渊源，推动了经济分析法学的产生。再次，从学科发展来看，经济分析法学是经济学与法学两大学科之间互动和交融的结果。最后，从司法实践角度看，现实司法的需要是经济分析法学产生的直接原因。 （3）经济分析法学旨在通过对法律的经济分析，以实现法律效率的最大化，进而达到改革和完善法律制度的目的。经济分析法学的基本特征是：①经济学是其基本方法和基本理论。②效率优先是其基本主张。③财富最大化是其基本原则。④实用主义是其基本立场。⑤法律和法学是其出发点和归宿。经济分析法学的产生和发展有着特定的社会背景和深刻的思想渊源，同时，它也是学科理论发展和司法实践推动的产物。 三、波斯纳的经济分析法学 波斯纳对具体法律部门和法律制度的分析代表着经济分析法学的成熟。财富最大化或“效率优于公平”是波斯纳最核心的法律思想，他认为效率原则是法律赖以建立的基础，也是法律惟一的出发点和归宿。法律的目的就是通过“重现和复制市场”，把权利分配给那些最有效率的人。 波斯纳认为，财产法涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励机制。在合同法方面，波斯纳重点分析了交换过程和合同法的经济功能。在民事侵权行为法方面，波斯纳着重分析了因过失造成的侵权行为。在家庭法方面，波斯纳认为家庭是一种经济制度。在刑法方面，波斯纳认为刑法的功能就在于国家通过对犯罪行为课以高昂成本，来降低人们对犯罪的需 育的理论等等。三、亚里士多德不仅提出了完整的国家学说，而且有系统的法律思想，二者均为开创性的理论。他关于正义论的国家观与法律观为西方后世的政治学和法学奠定了基础。重点了解亚氏关于法律与正义、实在法、法律的分类等法律思想。提出“法治优于一人之治”思想亚里士多德是《雅典政制》的作者。 （1）法律与正义。亚里士多德的法律思想以正义为基础。他认为法律是“不受欲望影响的理性”，是绝对的正义。正义，一是合法；一是公正。他把正义划分为“普遍的正义”和“特殊的正义”。所谓普遍的正义，就等同于守法；亚里士多德又把“特殊正义”分为“分配正义”和“平均正义”两种。 （2）实在法的定义和性质。亚里士多德把法分为自然法和实在法。自然法是自然正义的体现，而实在法是国家制定的法律。他认为实在法是一种社会“规章”和“秩序”。它是衡量人们行为是非曲直的“尺度”，是正义的一种体现。 （3）法律的分类。1.自然法、制定法；成文法和习惯法；3.基本法和非基本法（4）亚里士多德的变态政体包括僭主政体、寡头政体、民主政体。（5）政体三要素：是亚里士多德提出的关于政体的一种里路。他认为任何一种政体都包含了三个方面的职能，它们是议事职能、执行职能和审判职能。这三种职能由三个不同的机关掌握。亚里士多德的政体三要素理论是近代权力分立理论的理论渊源之一。（6）亚里士多德认为，一个国家的最高统治者应该具备：高度才能、效忠现行的政体、善德和正义。（7）亚里士多德认为国家起源于家庭。四、亚里士多德法治理论（1）在“法治”与“人治”问题上的立场，亚里士多德始终坚持法治而反对人治。他是西方历史上法治理论的鼻祖。（2）亚里士多德 认为法治应包含两重意义；已成立的法律要获得普遍的服从；而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。 （3）法治优于一人之治，是基于以下的理由：第一，人治容易偏私，而法治可以秉公。第二，法律是由多数人制定的，而多数人总比一人治理的国家要好。第三，实行人治容易贻误国家大事，尤其是世袭的君主制更是如此。第四，时代要求实行法治，而不能实行人治。第五，实行一人之治管理国家也实属困难。（4）亚里士多德认为制定法律应遵守以下的基本原则。第一，法律应该适合政体的性质 ，应保护占社会大多数的中产阶级的利益。第二，法律的制定要从国情出发，要考虑国土的大小，居民的多少，以及他们的风俗习惯，同邻国的关系等因素。第三，法律的制定有利于对公民、尤其是对青少年的教育，使他们从小就习惯于城邦生活，不要让他们沾染上不良习气，尤其不允许有秽亵语言流行。第四，立法家要注意法律的及时修改和补充。 （5）在法律实施方面，亚里士多德主张依法办事，执法要严。在司法方面，法官应该以法为断，法官应当是公正的化身。（6）在亚里士多德看来，法律只有得到民众的服从，才能见成效、发挥作用。五、波里比阿的政体循环论 　 政体循环论是古罗马政治思想家波里比阿政治法律理论的重要组成部分。波里比阿继承了柏拉图和亚里士多德关于国家政体的分类，把政体分为两类，一类是纯粹政体，包括君主制、贵族政体和民主政体；一类是腐败政体包括暴君政体、寡头政体和暴民政体。他认为各种政体不仅是自然的产物，而且，各种政体形式是按照自然本身的规律依次循环往复更替的。君主政体蜕化为暴君政体，暴君整体演变为贵族政体，贵族政体又蜕化为寡头政体寡头政体演化为民主政体，民主政体转变为暴民政体，暴民政体又回到君主政体，周而复 求，以最终达到震慑犯罪的目的。 四、批判法学 批判法学(或称批判法律研究运动)是 20 世纪 70 年代在美国兴起的一股新左派政治、法律学术思潮。批判法学运用意识形态分析和矛盾分析的方法对自由资本主义的法律观进行了解构，指出自由主义的法律理论犯了形式主义和客观主义两大错误。批判法学认为，法律推理并不具有客观性，相反，法律就是穿着法袍的政治。 在批判法学发展的后期，从其阵营中发展出了种族批判法学和女性主义批判法学。批判法学还为法律的改革提出种种新方案、新思想。 五、哈耶克论法治与自由的关系 哈耶克的政治理想是要建立一个自由秩序的社会，而这种理想社会的建立有赖于法律，只有实行法治才能建立自由秩序的社会。哈耶克将自由理解为一种社会秩序，一种对个人最小强制的状态。自由的主要目的在于，向个人提供机会和动因，以使个人所具有的知识得到最大限度的使用。自由社会的特征之一就是目标开放或多元，这样的好处就是为未来的发展提供了更多的选择机会。 哈耶克把个人的生活分为“私域”和“公域”两个领域，他认为在私域中他享有绝对的自由，而在公域里只要他遵守规则他就不应受到强制，所以也是自由的，但这种自由是相对的。哈耶克认为，自由与责任在本质上是统一的，只有有责任能力和责任感的人才配享有自由。自由只要求法律面前的平等，并不要求实际上的平等，相反他允许存在差别，还要保护这一差别。 六、佩雷尔曼的新修辞学 佩雷尔曼所谓的新修辞学可解释为辩论学。它的研究对象是讨论问题技术，主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。新修辞学也研究得以使辩论开始和展开的条件以及这种辩论的效果。”新修辞学的基本手段是对话，对话是辩论过程的形式和灵魂，新修辞学并不是形式逻辑而是辩证逻辑，是推理讨论、辩论或选择根据的逻辑。 新修辞学创造了价值判断的逻辑，它是实用推理的分析中必不可少的。他又指出，新修辞学并不消灭形式逻辑。但在推理的整体中，形式逻辑只应保留一个适当的位置；新修辞学要填补形式逻辑的不足。 新修辞学奉行价值判断的多元论。他认为，由于人们生活在一个多元的世界中，所以新修辞学就是一门辩论学，它通过对话、辩论来说服听众(或读者)，尽可能地使他们相信，争取他们同意向他们提出的观点的价值，在持有不同意见的公众中争取最大限度的支持。 七、哈贝马斯的交往理论 （哈贝马斯论述交往理性与法律的关系）真理不是一种外在于人类生活世界的超验存在，而是内在于人类经验之中的一种东西。无论是科学真理、道德真理还是政治真理，都是理性的、自由的个人所组成的共同体通过不断的探索而终将获得的知识。在这一探索过程中，共同体中的每一位成员都必须参与讨论和对话，从而达成共识，但由于这个探索者的共同体无法超越时间的限制而不断探索下去所以他们在任何一段时间中达成的共识都是不完备的、暂时的和可以更正的。由于安排社会秩序、协调社会行动、解决社会纠纷的方案不可能一劳永逸地一次性获得，所以必须设计出一种能够不断生产出暂时性方案的程序。 只要社会中的每一个成员都认识到终极真理或每一个人都完全同意的方案是不可得的，他们就会接受这一样一种观点：经由正当程序得出的结论都具有一定的合理性。通过这种论证，哈贝马斯在法律与民主之间架起了一座桥梁。法律就是保障人们“拥有政治上利用交流自由的机会”的规则，也就是维持上述正当程序的一种结构。法律为认识性民主创造了条件，而认知性民主则反过来确保了法律的正当性。八、诺伊曼认为资本主义自由竞争时期的法治有三个特征：法律的普遍性、法律不溯及既 往、司法独立。 三、重点复习题（一）单项选择题1.“执政官是会说话的法律”，讲这话的法学家是（ C ）。A.亚里士多德 B.波里比阿 C.西塞罗 D.乌尔比安2. 首次对公法和私法进行区分的法学家是（ B ）。A.盖尤斯 B.乌尔比安 C.西塞罗 D.保罗3. 布丹的代表作品是（ B ）。A.《君主论》 B.《国家论》 C.《论公民》 D.《论共和国》4. 认为军队和法律是一切国家的主要基础的是（ C ）。A.马西利 B.布丹　 C.马基雅弗利 D.马里旦5. 将自然法的内容概括为“已所不欲，勿施于人”的是（ B ）。A.卢梭 B.霍布斯 C.洛克 D.布丹6. 古典自然法学派的法学家当中，强调地理环境对法律的影响的是（ D ）。A.格劳秀斯 B.洛克 C.斯宾诺莎 D.孟德斯鸠7. 潘恩认为，美国革命后最理想的政体是（ D ）。A.贤人政体 B.贵族政体 C.君主政体 D.共和政体8. 认为法律是沿着“地莫士第”到“习惯法”再到“法典”的是（ C ）。A.萨维尼 B.孟德斯鸠 C.梅因 D.边沁9. 认为战争并非绝对的坏事，反对国际永久和平论的是（ A ）。A.黑格尔 B.庞德 C.卢梭　 D.边沁10. 凯尔森的法律规范体系中，最高规范是（ A ）。A.基本规范 B.个别规范 C.一般规范 D.宪法11. 下列属于边沁所指的“公罪”的是（ D ）。A.诈骗 B.作伪证 C.破坏名誉　 D.盗窃公共财产12. 功利主义法学派斗争的矛头是十七、十八世纪以来流行的（ D ）。A.人民主权理论 B.分权理论 C.社会契约论 　 D.自然法理论13. 极力主张建立世界政府的思想家是（ B ）。A.富勒 B.马里旦 C.德沃金 D.罗尔斯14. 提出“如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量学说”的思想家是（ C ）。A.罗尔斯 B.富勒 C.德沃金 D.马里旦15. 二十世纪后神学自然法学又称（ C ）。 A.古典自然法学 B.理性自然法学　 C.新托马斯主义法学 D.新康德主义法学 16. 狄骥认为国际公法的基础是（ B 　）A.国家主权关系 B.国际社会的连带关系C.国际合作关系 D.国家间的共同利益关系17. 罗尔斯的《正义论》一书探讨的主要是（ C ）A.个人正义问题 B.普遍正义问题 C.社会正义问题 D.特殊正义问题　18. 主张用公务概念来替代主权概念的是（ D ）A.梅因 B.黑格尔 C.埃里希　 D.狄骥（二）多项选择题1. 波里比阿研究罗马政体和罗马宪法，得出的主要结论有（ CDE ）。 A.社会契约论 B.主权在民论 C.政体循环论 D.混合政体论 E.制衡论2. 荷兰资产阶级革命时期法律思想家的主要代表人物有（ CD ）。A.霍布斯 B.卢梭 C.格老秀斯 D.斯宾诺莎 E.孟德斯鸠3. 哈特认为次要规则包括（ BCD ）。A.权利规则 B.审判规则 C.改变规则 D.承认规则 E.义务规则4. 萨维尼认为，法律的发展经历的阶段有（　 BCE ）A.神法阶段 B.习惯法阶段　　C.学术法阶段 D.自然法阶段　　 E.法典法阶段5. 西方十九世纪影响最大的三个法学流派是（ CDE ）A.自然法学派 B.社会法学派 C.哲理法学派 D.功利主义法学派 E.历史法学派（三）名词解释1.波里比阿的政体循环论2.哲理法学派3.《法律的道德性》4.《论人类不平等的起源和基础》 5. 新修辞学 （四）简答题1.斯宾诺莎是如何论述法律与自由的关系的？ 2.哈耶克是如何论述法治与自由的关系的？ 3.马里旦是如何论述自然法与人权的关系的？（五）论述题：1. 试述庞德的社会控制学说。2. 经济分析法学的概念、产生的背景及其特征。 四、本考试指导使用说明：说明：本考试指导只适用于 201803 学期期末考试使用，包括正考内容。指导中的章节知识点涵盖考试所有内容，给出的习题为考试类型题，习题答案要点只作为参考，详见课程讲义或笔记。如果在复习中有疑难问题请到课程答疑区提问。最后祝大家考试顺利！ 始，这就是所谓的政体循环论。第二章 古罗马法律思想一、古罗马法律思想的特点和地位：古罗马的法律思想尽管受到了古希腊法律思想的影响但是其又有自身的特征，这表现为以自然法为核心理论，鲜明的实践性品格，重私法、重个人权利，概念精细、法理深邃。罗马法律思想渊源于古希腊。 (一)以自然法观念为核心理论 古罗马法律思想史实际上是一个学习、传播、应用希腊自然法思想的过程，罗马法思想以自然法为核心理论，对罗马的法制建设提供了根本的指导原则，这正是罗马法律思想的一个显著特点。 (二)实践性品格 罗马人的法律思想具有应用法学的特点，注重法的实务，罗马法学家提出的原则与理论，都是针对社会生活新出现的法律问题，罗马法学家的主要任务就是解决当时急需解决的具体问题。 (三)重私法、重个人权利 罗马法学家认为，一切公民的私有财产都应得到保护，国家绝不能以任何方式侵犯巳公民权利，一旦财产权被侵犯，正义原则也就从根本上受到破坏，重视个人权利的思想集中反映在罗马法对所有权的确认。 (四)概念精细和法理深邃 罗马人继承了古希腊人的理性精神，提出了一系列精确的法律概念。另外，罗马法学家对法律渊源和法的体系的把握和探索，对法的分类和解释，特别是关于公法和私法的理论，都达到了当时法律思想的理论思维最高水平，对后世产生了深远的影响。 五大法学家：是指古罗马的五位著名法学家：盖尤斯、乌尔比安、保罗、伯比尼安和孟代斯梯安。按照罗马皇帝的规定，他们的任务是立法、解释法律，答复疑难法律问题，编制合法证书，指导诉讼活动。到了奥古斯都时期，还赋予某些法学家“公开解释法律的特权”，他们对法律问题的解释具有法律效力。法官可以根据他们的学说来判案。乌尔比安首先提出公法和私法划分。二、西塞罗的法律思想 （一）自然法思想： 西塞罗法律思想中，最有价值的是他的自然法思想，他是近代自然法学的先驱。西塞罗关于自然法的定义是明确的，那就是由上帝制定的，符合人的自然本性的，超越国家、民族和时代的，适用于善良人们的永恒不变的法。西塞罗认为自然法高于实在法，国家和国家制定的法律要永远服从上帝的法律,自然法高于实在法，集中表现在它是国家制定的法的基础和检验其好坏的标准，判断法律正当不正当，只能根据自然法。（二）国家理论： 西塞罗认为，国家是一个道德的集合体；是共同拥有该国家和法律的人的集团。因此，他把国家称为“人民的事业”。西塞罗认为，国家具有两个方面的目的：一是精神方面，二是物质方面。精神方面，是指国家要维护正义，物质方面，就是使公民具有私有财产和得到国家的保护。在国家形式的分类方面，西塞罗把国家政体分为君主制、贵族制、民主制不过他认为这三种形式的政体都有某一方面的倾向性，都不太理想。西塞罗所理想的政体是民主共和制。西塞罗说“执政官是会说话的法律”。 （三）实在法理论： 在立法上，西塞罗主张公民的权利平等。公民的法律权利的平等，源自于人的理性的平等在执法上，强调法律的至上作用，认为一切都应处于法律的作用之下。在司法上，主张审判公开原则和罪刑相适应原则。 三、罗马法学家的法律思想 罗马法的伟大在很大程度上应归功于罗马的法学家，而罗马法学家的法律观念和法律思想对罗马法产生了重要的影响。罗马法学家一般是指公元五世纪时被罗马皇帝凡伦丁三世钦定的五大法学家，即盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、孟代斯梯安。他们五人既是政治家，又是法学家。罗马法学家感到哲学思想对他们没有多少用处，所以对于政治法律理论的兴趣是零乱而无系统的。尽管他们的法哲学思想不那么深刻，但并不意味着他们的法律思想不重要。罗马法之所以具有这样高的历史地位。罗马法学家的思想和工作起了极其重大的作用，在法律思想史上做出了重大贡献。 古希腊的法学流派当中，对古罗马的法律思想影响最大的是斯多葛学派。罗马法学家继承了斯多葛学派和西塞罗的自然法思想，将法与正义联系起来，认为法是善良和公正的艺术自然法是大自然传授给一切动物的法则，自然法构成了人定法的基础，它是判定公正与不公正、合法与非法、罪与非罪的标准。罗马法学家还提出了法学的定义，认为法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义与非正义的科学。 罗马法学家将法律分为自然法和实在法、公法和私法，成文法和习惯法，其中关于公法和私法的分类对后世的大陆法系影响巨大。罗马法学家提出了丰富的司法思想，他们提出了诉权的概念，并将诉讼划分为公诉和私诉，对物之诉和对人之诉，市民法诉讼和大法官诉讼。此外，对司法管辖和审判也有诸多深刻见解。第三章 欧洲中世纪的法律思想欧洲中世纪，指从公元 476 年西罗马帝国灭亡时起到 17 世纪中叶英国资产阶级革命时止的一段长达 1200 多年的历史时期。学者们经常把这个历史时期分为三个阶段：即形成和确立阶段（5－11 世纪）；发展鼎盛阶段（11－14 世纪）；瓦解和没落阶段(14—17 世纪)。这个时期充满了纷乱与有序、多元与统一的特征。其中西欧中世纪法律思想与神学的高度结合便是这种有序与统一的集中体现。中世纪占统治地位的政治法律思想是神权政治论。一、奥古斯丁的自然法思想 奥古斯丁的自然法思想是—种神学自然法理论的早期综合，这里面有古希腊思想家的传统也有早期基督教教义作家确定的观念。他的自然法理论包括了自然法的作用，自然法与实在法的关系，法律的分类等内容。奥古斯丁的自然法思想的特点或贡献有两点：其一是首次使用了“永恒法”的概念，这为后来托马斯•阿奎那进而把自然法划分为人的自然法和神的自然法(“永恒法”)打下了基础；其二，他首先提出和论述了自然法的绝对性和相对性问题，他指出，自然法即上帝的法律或“永恒法”就是正义本身，它是永恒的，没有时间和空间的界限，但可以灵活使用。奥古斯丁创作了《上帝之城》。奥古斯丁认为基督教的教义包括三位一体说、创世说、原罪说、末日审判说。二、阿奎那的法律思想 阿奎那是西欧中世纪最有权威的神学家，经院主义哲学的最大代表。他不仅继承和发展了基督教《圣经》和奥古斯丁的思想，而且对亚里士多德的理论进行了改造，使之适应教会的需要。阿奎那对国家的目的、起源以及政体、法律的定义和分类，道德和法律的关系等问题都有过深刻论述，他建立了以上帝主宰一切的神权政治论。他的著作有《反异教徒大全》、《神学大全》、《论君主政治》等。其中《神学大全》集中体现了阿奎那的神权政治论。他的学说被教会宣布为“最高的思想权威”，新自然法学当中的神学自然法就宣称以复兴阿奎那的学说为己任，可见其对后世的巨大影响。阿奎那认为，法律是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的准则或尺度，而这种行动的准则和尺度是理性，正是理性在指导着人们行动并达到一定的目的。法律的目的是公 共幸福。阿奎那把法律分为永恒法、自然法、人法和神法。阿奎那认为，支配宇宙的根本大法是永恒法。自然法作为指导人们行为的理性法则，其最基本的箴规就是行善避恶，而人类基于理性自然倾向于的事情，自然法具有普遍性、不变性。人法是人依靠理性从自然法的箴规得出的关于人的行为的特殊安排，是人类根据其理性制定的法律。阿奎那主张，由于法律的目的是为了公共幸福，所以不能对法律作出过分生硬的解释而变得苛刻和有害于社会。阿奎那指出，法律分为正义的与非正义的两类，而且任何法律不是正义的就是非正义的。可以根据法律的目的、立法者的权限以及法律的形式来判断法律的正义性。阿奎那认为最好的政体是君主制政体。 三、马丁•路德的法律思想 宗教改革运动打着宗教改革的旗号，反对天主教会的控制，但它的影响远远超过了宗教运动的范畴，成为一场声势浩大的政治运动和思想解放运动。马丁•路德对罗马教皇权威和教会特权进行了批判，坚持基督徒信仰的平等权利，反对教会的等级制。他还主张世俗权力对于教会权力的绝对优越地位，强调人民对世俗权威服从的义务，以及反抗暴政的权利马丁•路德的新教教义包括主张基督徒平等、主张人们有反抗暴政的权利、主张教会与世俗国家两者互相独立。四、马基雅弗利统治权术论 马基雅弗利是十六世纪初意大利的著名政治思想家、外交家和历史学家，马基雅弗利坚信人是自私的、富于侵略性的、邪恶的，即性恶论。 鉴于人类的天性，统治者就需要注意统治术。他认为，一个国王或者任何一位政治家，要想在事业上获得成功必须学会政治的统治的方法，否则就会失败。马基雅弗利认为，一个君主可以为了目的可以不择手段，这就是所谓的马基雅弗里主义。在政治上，只应关心什么是有效的，什么是有害的，而不必过问什么叫做正当的，什么叫做不正当的。正义、宗教、法律等等，统统都要充当服务于权力的手段，否则就没有什么价值。马基雅弗利详细论述了统治者应该掌握的统治术。马基雅弗利总结了罗马历史上和意大利政治史上的经验，认为统治方法的基本原则或者方法包括以下几个方面：第一，统治者应该重视对历史经验的研究和学习；第二，政治家要取信于民；第三，政治家要学会用人；马基雅弗利认为，看一个君王是否有才能，他手下的大臣官吏的好坏是一个重要标志。作为一个好的统治者应该学会选拔人才和使用人才。 第四统治者要注意策略，文武并用；国王或君主应该把良好的法律和优秀的军队结合起来。第五，政治家要善于施手腕，善于伪装；马基雅弗利认为，一个聪明的君主要善于伪装自己他要千方百计地让臣民爱戴自己、信任自己。 第六，君主应具备狮子与狐狸的本领；第七要善于实行酷政，不必守信；马基雅弗利认为，一个君主为了达到自己的事业或统治目的不要怕留恶名，不必要守信，伦理道德可以抛弃不管，目的高于手段。第八，政治家的行动包括君主的事业要能成功，必须注意时代背景，他的行动要符合时代的要求，否则就会碰壁和失败。《君主论》马基雅弗利的代表作。在书中他呼吁统治者致力于意大利的统一，并着重论述了巩固君主统治的方法和权术，认为军队和法律奠定了国家的基础。后世对本书的作者褒贬不一，但这本书对后世产生了巨大影响。五、布丹的主权论（博丹） 布丹是十六世纪法国新兴资产阶级的政治思想家、法学家，君主专制制度的拥护者。他的代表作《国家论》第一次系统地论述了国家主权学说，获得了很高的评价。他把新旧政治法律学说结合起来。这种学说既不属于中世纪，也不属于近代。他坚持对法律进行历史的和比较的研究，认为法律和政治必须从历史、民族传统、地理、气候以及自然环境等因素来考察，这个方法有悖于罗马法条文注释的方法，因此当时遭到了一些学者的反对，后来逐渐被承认。博丹为资产阶级政治学的发展作出了重要贡献。 西方最早提出主权学说的是布丹。国家主权理论是布丹国家学说的核心，他认为主权是一个国家进行指挥的、绝对的和永久的权力，又是对公民和臣民的不受任何法律限制的最高权力。国家主权具有至高无上的绝对性、永久性和不可转让性。国家主权者的权限包括立法权，对外宣战、媾和和缔结国际盟约的权力，任命、免除官吏的权力，赦免权、征税权等。博丹认为国家与政府是有区别的，国家享有主权，而政府是按主权者的旨意而建立的并为其服务的执行机关。布丹认为，不同的气候地理条件以及民族特性对一个国家的政体形式密切相关。六、斯宾诺莎主张民主共和政体。斯宾诺莎对法律与自由的关系的论述：斯宾诺莎认为政治的真正目的是自由。他强调人们享有思想自由、言论自由和信仰自由以及结社、集会的自由。他认为，人们进入社会制定法律不是为了限制自由，而是要使人民的自由得到充分的保障。信仰自由和言论自由一样，是人民的天赋权利，是不能割让的。因此，斯宾诺莎视限制人民自由的政府为暴虐与专制。但斯宾诺莎反对无限制的自由，他认为既要给人民以自由，又不能不加限制地给予自由，否则会带来危害。第四章 古典自然法学派一、古典自然法学派评析：（1）古典自然法学派这一概念实际上指的并不是一个统一的派别，而是西方自然法学发展的一个阶段，指的是 17 至 19 世纪初西方自由资本主义阶段所产生的一种世俗的自然法学，它是在批判中世纪神学的自然法学的基础上产生的，是资产阶级反封建斗争的产物和锐利武器。（2）古典自然法学的总的特点是以人文主义或人道主义为基础，这种人道主义以个人主义为核心，它强调个人的权利和自由，主张人人生而自由平等，享有不可剥夺的自然权利认为国家和法律是通过社会契约而产生的。 （3）古典自然法学派的基本理论有以下几个： 首先是“三个自然”的理论。“三个自然”即自然状态、自然权利和自然法。这是古典自然法学派所提出的三个假说。自然状态实际上就是一种无法状态和不文明状态。自然权利又称天赋人权，是人生而具有的平等的权利，它是与社会权利或法律权利相对而言的。在自然状态下，人们依据自然法行为。其次是社会契约论。这是古典自然法学家关于国家和实在法起源的理论假说。人们为了摆脱自然状态，通过签订社会契约的方式成立了国家并制定了实在法。第三是人民主权说。这是古典自然法学家们关于国家权力归属问题的理论，也是社会契约论的逻辑推理。人们通过社会契约将权力授予国家，因此，国家主权来源于人民。第四是分权和制衡理论。这是古典自然法学家关于如何掌握和使用国家权力的理论，也是其民主理论的一个组成部分。该理论认为，国家权力由立法、行政和司法三个部分构成，这三个部分应交由三种机关分别掌握，使之成相互对立和牵制之势，这样才能防止权力过于集中时所产生的独裁和专制现象，才能收到相互补救之效。 第五是法律公意说。这是古典自然法学家关于实在法本质的理论。这种理论认为，国家所制定的法律应该是全体社会成员公共意志的体现。所以他们说法律是公意的宣告，法律的制定要经过全体社会成员的同意。 第六是法治理论。古典自然法学派中的大多数任务都强调法律的作用，主张实行法治。 （4）古典自然法学为资产阶级革命提供了锐利的思想理论武器，并为资本主义社会初期的法制建设提供理论指导。 （5）古典自然法学派作为一个时代的法律思想，也同其他思想一样有其局限性，这突出表现在以下几个方面：首先，它所依赖的理论基础是抽象的人性论。这种理论忽略了不同社会不同时代的人有不同的特性，而却主张人的本性是始终不变的，并从中得出永恒不变的自然法的结论。这就无法解释历史上的法律制度的不断发展变化。其次，它所使用的研究方法主要是演绎推理和理论假设的方法，经不起实践的检验。 二、格劳秀斯的政治法律思想格劳秀斯是 17 世纪荷兰著名的法学家、政治家、外交家和历史学家，近代自然法理论的奠基人之一，国际法鼻祖，以自然法为基础的社会契约说的鼻祖。他在学术上有很深的造诣，为近代资产阶级的政治法律思想作出了重要贡献，他的国际法理论迄今为止在国际事务中仍有巨大影响。格劳秀斯在近代西方政治法律学说史上的重要贡献： 首先，他扩大了自然法的理论体系，并用自然科学所得到的治学方法，论证自然法原则的不可动摇性和权威性，是永恒不变的。 其次，他把自然法原理引入法学和政治学，提出公正、真诚、公平对待经验的价值，而只有通过这些价值标准才能判定成文法执行的好坏，从而使法律道德化。 格劳秀斯最早提出了近代的社会契约论，他的契约论的国家观和法律观奠定了资产阶级民主制度的基础。 最后，应当指出，他在法学理论上最重要的贡献之一是他的国际法理论，他的国际法理论不仅具有历史进步性，而且对解决当前的国际争端仍有借鉴意义。 三、霍布斯的法律思想 霍布斯，英国著名的哲学家、近代资产阶级古典自然法学派的代表人物之一，他对资产阶级的哲学、政治法律理论作出了重要贡献。他对古典自然法学的贡献是很大的，他使格老秀斯开创的古典自然法学更加系统化和更具有理论的色彩。这突出地表现在，他第一次详细地论述了自然状态、自然权利和自然法的具体内容，并第一个明确地指出自然法的本质是道德；他用社会契约论阐述了国家和法的起源问题；他对实在法的本质、特点、作用、种类等也作了较多的论述，从而奠定了古典自然法学的基本理论框架。虽然与后来的古典自然法学家相比，霍布斯有更大的保守性和旧的痕迹，如仍坚决拥护君主制，仍承认神定法是法律的一种等，但在基本思想上并没太大区别，而且就其理论的系统性和某些观点的深刻性来说，还超过了其他人。霍布斯在刑法理论方面提出了不少深刻的论断。他对罪与非罪的划分，恕罪与减罪，轻罪与重罪以及惩罚的原则和目的有一套完整的理论。霍布斯将把自然状态称之为“一切人反对一切人的战争状态”，将自然法的内容概括为 己所不欲 ，勿施于人。霍布斯把“利维坦”比喻为国家。 四、洛克的法律思想 洛克的自然思想包括：自然状态、自然法、自然权利。洛克假设在政治社会之前存在一个自然状态。不过他与霍布斯不同，认为自然状态不是战争状态，而是相反的自由平等的和平状态。 洛克的自然法就是人类理性法则。自然法的内容用一句话来说就是：自我保全同时不要伤害他人。 洛克认为，在自然状态下，人人享有自然权利，这种自然权利包括自然自由、生命权、财产权和平等权，以及惩罚权利和赔偿权利。 洛克认为法律的作用就在于使人们更好地享受自然权利，或者说行使正当的自由。他说：“法律按其真正的含义而言与其说是限制不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”洛克认为，国家和法律既然是社会契约的产物，那么法律自然就是缔约者共同意志的体现。法律本质上是通 过设立一种赏罚来影响人的行为的规则。他的法律分为三种：神法、民法、舆论法。法律的作用就在于使人们更好地享受自然权利，或者说行使正当的自由。 洛克坚持法治原则，同时坚持实行分权，认为只有这样才能防止公共权力被滥用，保障公民的天赋人权和自由。他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。洛克代表性的观点：对自然状态的论述、法律与自由的关系、法治理论、分权制衡理论。英国古典自然法学的主要代表人物有洛克、霍布斯。洛克的《政府论》： 在这部著作中，洛克完整地提出了他的政治法律理论，其中包括自然状态说、自然权利说、自然法理论、社会契约论、法治理论和分权理论等。是一部对后世产生了重大影响的政治和法律理论的名著。五、孟德斯鸠的法律思想 孟德斯鸠认为，法律与政体的性质与原则有关，与国家的自然状态有关，与气候有关，与土地的质量、外貌、面积有关，与生活方式有关，与政制所能容忍的自由程度有关，与宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯有关，与别的法律有关，与法律的来源有关，与立法者的目的有关，与作为法律建立的基础的事物的秩序有关。孟德斯鸠着重研究法律与这些因素之间的关系，他认为这些关系综合起来就构成所谓法的精神。 孟德斯鸠是个自由主义者，他把自由分成哲学上的自由和政治上的自由两大类。他所关注的主要是政治自由。他认为，“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”在具体的自由内容方面，孟德斯鸠特别看重言论自由。他认为没有言论自由就没有自由，没有言论自由就会失去一切自由。 孟德斯鸠正式提出近代“三权分立”理论。孟德斯鸠指出，政治自由只在宽和的政府里存在。而只有在实行分权的国家才是宽和的，只有分权的国家才是政治上自由的国家。他的三权分立思想是为自由设计的。他认为，权力滥用是对自由最大的威胁，自由只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 他的贡献在于他的理论原创性：法的精神理论以及分权制衡理论。最重要的是《论法的精神》中体现的新颖的研究方法。孟德斯鸠认为自然法包括如下规则：和平、寻找食物、自然的爱慕、社会生活。六、卢梭的法律思想 1.卢梭的法律概念有两个特点。一是意志的普遍性，即必须是公意的行为。公意体现大多数人的意见，它总是倾向于平等，而且总是公正，它以公共利益为依归。另一个是对象的普遍性，即法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而不考虑个别的行为。 2.卢梭把法律看成是人民意志的记录，其意义不仅体现在，把人民的意志与法律相统一，意味着法律不是专制统治者的工具；而且还在于，人民在一切社会关系上，即已把他们每个人的意志结合成为一个单一的意志，所以一切表现这个意志的条款，同时也就成为对于国家全体成员无不具有约束力的根本法；根本法规定着负责监督执行其他各种法律的官员的选任和权力，这种权力可以包括维持宪法所需要的一切职权，但不涉及宪法的变更。把法律看成是人民的意志，就规定了法律的至高无上性。这种法律的至高无上性只能在基于社会契约基础上的人民主权的国家才能得以实现。 3.卢梭的人民主权学说：卢梭是古典自然法学派中，最早提出系统的人民主权学说。人民主权是卢梭提出的一种政治制度，即国家的主权应该掌握在人民手中；这种人民主权不可分割，不可代表，不可转让，至高无上；人民主权的直接结果是导致实行直接民主制的共和国。卢梭认为，根据自然法的要求，真正合乎理性要求的国家应该是社会契约的产物。社会契约乃是人们自身之间的一种结合行动，由此而产生了国家。以社会契约方式建立的