不正当竞争行为形态研究摘 要: 我国《反不正当竞争法》第五至十五条列举了该法规制的不正当竞争行为，主要是混淆行为虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、商业诋毁行为等 11 种。但是，随着社会经济生活的不断发展和进步，不正当竞争行为也呈现出新的形态，目前有关法律规定的不正当竞争行为不能涵盖层出不穷的不正当竞争行为。面对反向假冒、比较广告、新型混淆行为、附赠式有奖销售等新型不正当竞争行为，需要将这些行为纳入到《反不正当竞争法》的调整范围内加以规范，以建立良好的竞争秩序。关键词: 不正当竞争行为; 新形态; 成因; 类型; 法律规制一、引 言反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其它违背诚实信用原则的手段从事市场竞争的各种不正当竞争行为、维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度。反不正当竞争法是市场竞争法中的基本法，素有“经济宪法”之称，在规范市场行为、维护市场秩序，保护公平竞争、制止不正当竞争，保护消费者和相关经营者的合法权益等方面发挥着重要作用。我国 1993年颁布《中华人民共和国反不正当竞争法》( 以下简称《反不正当竞争法》) ，由总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则五个部分组成。作为该法核心的第二章通过 11 个条文规定了其规制的 11 种不正当竞争行为，即虚假的商业标识行为、公用企业限制竞争的行为、行政垄断行为、商业 纷繁复杂的市场中区分不同经营者以及所提供的商品和服务，对企业来说具有重要的商业战略意义。两者是企业商业信誉的象征，也是企业的一笔无形财产。从表面看，两者具有很强的相似性，但根据《商标法》和《企业名称登记管理规定》的规定来看，它们属于不同的概念。由于商标的专用权与企业名称权分别受《商标法》和《企业名称登记管理规定》的调整和保护，两者的审查部门也不相同，其中的环节不能很好衔接，导致了商标与企业名称的混淆。这样一来 ，一方面容易造成企业名称中字号的文字与注册商标的文字相同或近似，从而使他人对经营者及其商品或服务和来源产生混淆; 另一方面，许多经营者试图走捷径，将具有一定商业信誉的企业的字号或注册商标登记为自己的企业名称，使消费者产生混淆，方便自己更快抢占市场份额，使得有竞争利害关系的诚实经营者处于不利地位，从中牟利。但是，对商标与企业名称的混同行为目前在我国并不是处于无法可依状态，如《企业名称登记管理实施办法》、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等都对此作出了相应规定。但由于立法科学性的缺乏与疏漏，致使实践中仍存在诸多问题。一方面，由于缺乏高层次的统一立法 ，导致各部门“分而治之”的现象，难以避免商标管理部门与企业名称登记主管部门的职权冲突与责任推诿; 另一方面，立法缺乏科学性，操作性不强。近年来，此类纠纷也不断出现。然而，与目前此类混同行为的泛滥程度相比，现有法律法规的规制显得严重不足，亟需一部效力层次较高、操作性较强的法律来加以规范。有学者认为，“从这种混同行为的性质来看，行为人为在市场竞争中牟利而违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场经济秩序，具有明显的不正当竞争性，应当属于竞争法的规范范畴。因为运用竞争法实施监管，从维护市场经济秩序的角度进 行打击才能增强查处力度，既能遏制其不良后果，又能有效地保护相关公众利益，更符合市场经济的要求”。但是，目前我国的《反不正当竞争法》的规定只禁止了三类商业混同行为，即假冒他人的注册商标，冒知名商品特有的名称、包装、装潢以及擅自使用他人的企业名称或姓名等。该法并未将商标与企业名称的混同行为纳入规制范围，从而为此类行为的蔓延留下了无限空间。为此 ，企业名称和商标混同的行为作为商业混同行为的表现形式之一，也应予以禁止。（六）网络不正当竞争行为《反不正当竞争法》第二章的条文仅涉及现实经济生活中通过传统方式实施的不正当竞争，并没有规定网络上的不正当竞争行为。而随着网络商业行为的蓬勃发展和不断推广，网络不正当竞争行为层出不穷，变现形式多样。除了有形市场上具有的虚假宣传、侵犯商业秘密、商业诋毁等传统不正当竞争行为在网络中存在外，目前较为常见的网络不正当竞争行为主要还有抢注域名、超链接行为和程序破坏行为等。这些网络不正当竞争行为，严重制约和危害了网络经济的发展，阻碍了良好市场秩序的形成，且其与传统的不正当竞争行为相比具有专业技术性强、行为更加隐蔽、界限更加模糊，影响更为深远、危害更为严重等特点。由于目前网络经济的快速发展的现实需要，对网络不正当竞争行为的规制显得尤为重要。四、新型不正当竞争行为的规制措施及建议根据上述新型不正当竞争行为的特点，笔者认为，规制新型不正当竞争行为，应主要从以下几方面入手：（一）完善《反不正当竞争法》，增加不正当竞争行为的种类 我国现行《反不正当竞争法》的颁布实施已近 10 年，随着市场经济的成熟，一些当时未被纳入该法调整范围的不正当竞争行为大量出现。此外，加入 WTO 后，国际惯例和其它世界通行的竞争规则应该逐步被纳入我国的《反不正当竞争法》中，因此需要增加对新的不正当竞争行为的界定以及已有条款的进一步合理化。1、确立规范不正当竞争行为的“一般条款”( 或称“兜底条款”)如前文所述，我国目前《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定，在定义之后又直接列举了 11 种应当规范、打击和制裁的不正当竞争行为。这种列举概括的立法方式无法将法律未加列举以及随社会经济发展应运而生的新型不正当竞争行为纳入其规范调整的行列，进而限制了该法对于不正当竞争行为规制的法律效力的发挥。为此，笔者认为，《反不正当竞争法》应增设“一般条款”，科学合理地界定不正当竞争行为，使其对不正当竞争行为的规范和调整呈动态性，以克服制定法的僵硬与局限性，也保证了法的稳定性。2、完善已有条款的内容目前《反不正当竞争法》所列举规定的不正当竞争行为的表现形式过于局限，不能囊括在新的市场环境新出现的手段。为此，需要在已有的条款中增加该种不正当竞争行为的表现形式。例如，对于前文所提到的企业名称与商标的混同行为，可在《反不正当竞争法》第 5 条的规定的三类商业混同行为之后增列: “将他人的企业名称注册为商标或将他人的商标登记为企业名称，引人误认的”，明确其为商业混同行为的表现形式之一。（二）制定完善相应的单行法律或者与《反不正当竞争法》配套行政法律规范 从目前我国的《反不正当竞争法》立法来看，其条文大都是原则性条款，对于所列举的不正当竞争行为的构成过于简单，缺乏实际的可操作性。为此，笔者认为，在《反不正当竞争法》的精神和原则的指导下，针对某一具体的不正当竞争行为制定相应的单行法律或者行政法规、规章有其必要性。作为《反不正当竞争法》的配套规定，这些立法中要明确该种不正当竞争行为的界定、构成要件、认定标准、程序、法律责任等，使其成为一个严谨、科学、完整的法律体系，为执法提供良好的基础。以附赠式有奖销售的规制为例，可在现有行政规章《有奖销售若干规定》中增加和完善关于附赠式有奖销售的规定即可。具体来说，明确规定赠品与商品价值的比率、商品价格不得低于该商品无赠品附赠时的价格、对于赠品之限制性规定等。再如，可以增加禁止以限制流通物和不动产作为标的，禁止把招工和免费出国旅游等作为奖励方式等。（三）完善法律责任的规定《反不正当竞争法》对不正当竞争经营者的法律责任可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。从具体条文来看，笔者认为，这其中的民事法律责任还不够完善，需要强化其强制性，以达到有效地规制效果。从《反不正当竞争法》第 20 条的规定来看，对于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，即仅是让违法的经营者无利可图。但是从目前的实际来看，明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，笔者认为，对有关不正当竞争行为的规制，应在《反不正当竞争法》及相关配套规定中引入“惩罚性民事责任”( 或称“惩罚性赔偿责任”) ，并明确加重惩罚赔偿的幅度。唯有这样在违法经营者无利可图的情况下，进而让其付出更大的代价，才足以使其守法。 参考文献：〔1〕种明钊.竞争法[M]北京:法律出版社,2005: 83．〔2〕曹新明.比较广告之法律问题探微[J].法商研究,1999( 5) : 95．〔3〕许明月.邓宏光.论比较广告的法律规制[J].法学，2005( 10):63 －65． 贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当低价销售行为、搭售行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为和串通招投标行为。随着市场经济和社会的不断发展，除上述《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为以外，一些新的不正当竞争行为大量出现，使得该法对于不正当竞争行为的规制陷入困境。二、不正当竞争行为新形态的成因不正当竞争行为具有损害市场竞争机制、破坏市场秩序等危害性，制止和打击各种形式的不正当竞争行为是市场规制和监管过程中的一项重要内容。了解和分析不正当竞争行为的产生原因对于市场规制和监管之目的实现具有重要意义。不正当竞争行为产生的原因，归纳起来主要有经济、社会、道德和法律四个方面的原因。（一）不正当竞争行为产生的经济原因1、不正当竞争行为的违法成本偏低，守法成本偏高市场主体参与竞争的目的是为了获得竞争利益，而竞争利益的获得必然要考虑分析竞争收益与竞争成本。从我国目前的市场成熟程度来看，我国市场主体的规模普遍较小，处于竞争的劣势地位。面对巨大的竞争压力，市场主体通过不正当竞争手段实施的竞争行为可获取比正当竞争更多的短期经济利益。与此同时，由于相关经济执法力量有限，加之执法不严和执法不公等现象的普遍存在，使得不正当竞争行为被查处的概率降低。这样一来，就会出现扭曲情况: 守法经营、正当竞争所丧失的竞争利益( 即守法成本) 远远大于实施不正当竞争行为偶有不幸被查处的“平均利益损失”( 即违法成本)。正是在这种扭曲观念的影响下，市场主体才会急功近利地采用非法手段获 取竞争利益。2、市场容量有限，过多同类竞争主体致使竞争激烈初期市场的市场吸引力巨大，诱使过多的企业进人参与市场竞争。而市场容量的有限性使得其无法容纳过多的参与者，进而形成过度竞争，加大了竞争的激烈程度。笔者认为，这是导致竞争混乱的内在原因。在竞争过度激烈的情况下，竞争主体为了占得更大的市场份额，采取不正当手段参与市场竞争以获得更多的经济利益。为此，合理有效地控制市场竞争主体进入市场的数量 ，是减少不正当竞争行为应考虑的因素之一。（二）不正当竞争行为产生的社会原因1、外部竞争条件不平等不正当竞争行为产生的社会原因主要集中在外部竞争条件不平等上。所谓外部竞争条件，即竞争主体在市场中所处的外部经济环境。改革开放以来，我国的经济取得了较大的突破和发展，市场竞争环境逐渐公平化。但是由于长期以来的历史和现实因素，目前在我国不同市场主体的外部竞争条件仍然存在巨大差别。例如，“部分公用企业在该领域内的不合理的独占地位及其滥用，使得相关竞争者无法与之进行公平竞争，甚至无法进人这一市场; 不同所有制的企业，在市场准入、贷款、税收等方面的不平等待遇，使得一些企业特别是一些新兴企业的经营由于‘出身问题’而困难重重; 不同地区、不同行业的企业，由于普遍存在的地方保护主义、行业保护主义措施的存在在跨地区、跨行业经营的过程中步履维艰……”。企业外部竞争条件对竞争结果有着重大的影响作用，某种程度来说，良好的外部竞争条件可 以促进整个市场健康、有序地发展，而不公平、不合理的外部竞争条件抑制了其发展。上文所述的各种不平等的外部竞争条件，必然造成不公平、不合理的竞争结果，而且无形之中加大了处于竞争劣势的市场主体的竞争成本。出于成本收益的考虑，这类市场主体极其容易采取不正当竞争手段参与市场竞争，以减少不平等的外部竞争条件增加的竞争成本进而获取利益。2、竞争主体的竞争观念落后由于长期以来的计划经济模式，我国的企业特别是国有企业的竞争观念和法制观念十分落后，且应对市场竞争的能力较弱。在激烈的市场竞争下，竞争主体为获得经济利益，往往会运用各种手段参与市场竞争，当然这其中也不乏违法违规的不正当手段。（三）不正当竞争行为产生的道德因素商业道德淡化是不正当竞争行为产生的道德原因。对于商业道德，虽然没有统一的界定，但“诚实、信用、公平、等价、不侵犯他人和公共利益”等已基本被公认为商业道德。但是现实中，竞争主体往往更崇尚经济利益，在经济利益面前淡化甚至于抛弃“虚无”的商业道德。商业道德滑坡已在现实生活中产生了远不止不正当竞争行为的后果。（四）不正当竞争行为产生的法律因素1、竞争立法滞后，存在规制的空白规范的竞争行为，离不开有关法律的约束。但是，法律并非万能，有其自身的局限性: 法律的内容制定出来以后具有一定的稳定性，其内容难以涵盖和适应处在不断发展变化的社会。但是，目前作为我国竞争基本法的《反不正当竞争法》制定于 1993 年，是市场经济不成熟阶段的产物， 其本身存在不足和缺陷。这其中最大的问题在于该法立法滞后，即目前其所规定的调整对象不能囊括所有的不正当竞争行为，导致有些不正当竞争行为无法可依，无章可循。2、竞争执法不公，相关法律得不到有效实施竞争执法不公所能带来的严重后果是多方面的。首先，它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道，就无法实现甚至背离立法的本旨，势必导致守法主体心理失衡，进而造成其所信赖的价值标准的扭曲，最终使守法主体不得不演化为违法主体，使不正当竞争行为不断蔓延。其次，它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障。这种不平等的法律环境，对身处其中的不同竞争主体来说，就会成为不正当竞争的重要诱因。三、新型不正当竞争行为的种类及其表现近年来，随着市场经济和社会的发展，产生了一些新型不正当竞争行为，主要有：（一）比较广告比较广告是广告主将自己生产的产品或提供的服务与同一竞争领域其他市场主体的同类产品或服务进行比较，进而宣传自己产品的商业广告。“与一般的商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或者服务的一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系之经营者的比较信息。这种比较信息若真实、客观，而且可被证实，尚无可厚非; 否则，就可能给其他的竞争对手造成损害或者构成不正当竞争”。从国外的实践来看，美国和欧盟都承认比较广告的合法性。他们认为比较广告能够为消费者提供更多更全的信息，有利于消费者理性选购，并且能鼓励发明创新和促进市场竞争。但基于比 较广告的固有缺陷，他们也同时也规定了比较广告的适用条件。以欧盟为例，根据欧盟《比较广告指令》第三条的规定，比较广告必须具备条件：1、不是误导广告; 2、具有可比性;3、客观地比较重要的、相关的、可验证和具有代表性的特征;4、不产生混淆; 5、不得贬低竞争对手; 6、不得不正当利用对方商誉。为此，笔者认为，若是不具备了这些条件之一的比较广告就需要加以限制和规范。目前，我国对于比较广告的规定主要集中在《广告管理条例》、《广告审查标准( 试行) 》( 以下简称“《审查标准》”)中。纵观这些法律规范的规定，不难发现，我国现行法律对比较广告的规定态度不甚明朗，总体上倾向于否定态度。而从立法角度来看，我国对于比较广告的规制存在的缺陷主要有：1、法律地位不高。作为规范广告活动基本法的《广告法》没有对比较广告的定义、适用范围、合法性标准等进行系统阐明。而《审查标准》尽管法律条文较多，规定相对详细，但法律位阶低2、法律条文过于简单，有关规定较为原则、抽象，缺乏针对性和操作性。3、合法与违法划分不科学，《审查标准》排斥了一切直接比较广告，削弱了比较广告的价值性，不利于充分展开竞争。4、现有规范中，主要是禁止性的规范，正面的、积极的、引导的规范很少。（二）附赠式有奖销售“附赠式有奖销售，是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济利益的行为。它是向所有的购买者一视同仁地提供赠品的销售方式，显然不同于以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的抽奖式有奖销售”。随着我国买方市场的逐渐成熟，市场竞争的日趋激烈，有奖销售已经成为经营者重要的促销工具，在商业实践中屡见不鲜，由此引发的纠纷也日渐增多。 目前，我国调整有奖销售的法律规范，主要有《反不正当竞争法》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》( 以下简称“《有奖销售若干规定》”) 以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。我国的《反不正当竞争法》没有对有奖销售的类型作出明确区分，但是却在第 13 条第3 款中规定了“抽奖式有奖销售，最高奖金超过 5000 元”是禁止的。《有奖销售若干规定》第 2 条区分了附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。然而，纵观这些对有奖销售进行规制和认可的法律法规，大量的条文和法律规范都集中在对抽奖式有奖销售上面，而对附赠式有奖销售的规制和认可只有一条法律规范，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。这样简单的法律规范，很难规制表现形式比较复杂的附赠式有奖销售本身所具有的消极作用，发挥其积极作用。此外，上述法律规范在实践中反映出来的不足和缺陷也较为突出。由于上述法律规范，只对抽奖式有奖销售规定了“最高奖金额不得超过 5000 元”，而对附赠式有奖销售的最高奖金额未加限制。所以，当面对常见的“买一赠一”的问题时也会陷入一定的困境中。具体来说，在销售一般的小额商品时 ，我们比较容易判断是合法的，它不会构成对其他经营者的危害，不会破坏正常的竞争秩序。但是 ，如果销售的是大额商品，附赠的奖品金额超过了 5000 元，甚至更高以致形成巨奖销售的情况下，其实依照《反不正当竞争法》和《禁止有奖销售中不当行为规定》是无法处罚的。此外，在现实中也有较多将附赠式有奖销售与附条件的交易、不正当低价销售等商品交易中的不正当竞争行为相混同的案件。（三）反向假冒 反向假冒，一般而言就是指商标的反向假冒，这是从商标的角度进行界定。商标反向假冒可以说是商标假冒行为的变化发展，“是指在市场上购进他人的商品，用自己的商标标识替换他人的商标标识，再将该商品投放市场继续流通，从而诱导消费者，使消费者基于对原品牌商品或服务所产生的了解、信赖转移到行为人所撤换的商品上的行为”。而笔者认为，反向假冒可以从广义和狭义的角度来界定。狭义的即上文所指的商标反向假冒; 而广义的反向假冒的客体不仅仅限于注册商标( 或者商标) ，还包括目前广泛存在的反向假冒商号、特有名称、包装、装潢、产品或服务表征等。目前，对于商标反向假冒可通过《商标法》来进行调整。2001 年 10 月通过的《商标法修正案》已将反向商标假冒行为列为侵犯他人商标专用权的行为之一。这无疑是应对日益增多的反向商标假冒行为所做出的一个及时必要的调整。但是，对于其它的反向假冒行为，目前尚无具体的规制。然而此类反向假冒行为在现实中已表现出其危害，侵犯被反向仿冒者的利益，误导和欺骗了消费者，破坏了市场竞争环境。为此，需要建立和完善有关制度，对反向假冒行为进行有效地规制。（四）变相传销传销属于直销的一种形式，是一种由最初的生产或销售商层层扩大发展新的销售商从而把产品直接销售给用户的推销方法，因此亦称多层次直销。市场经济是竞争经济，作为一种销售竞争手段，传销本身就是竞争的结果，其以独特的网络状结构及由此带来的诸多优势与传统和其它销售方式在产品的销售上相互竞争。笔者认为，其本身并无不正当或非法之处。根据前述对其特征和优点的分析可以看出，作为一种有效的销售方式，传销对企业的发展和市场的竞争起着促进和推 动作用。但在其具体实施过程中，由于个别传销人员希望尽快尽量发展“下线”以扩大网络从而迅速致富的急切心理，在推广、介绍产品和培训人员的过程中，往往可能采取某些不正当的方式或手段，以致损害了其它企业或产品的正当竞争利益。传销作为经营者营销产品的方法，在某种程度上要承认其合法性，但是也要对其加以限制。由于传销本身的特点，其形式很容易被非法利用而转变为变相传销。所谓变相传销，是指组织者假借“双赢制”、“特许加盟经营”、“网络销售”、“市场营销”等名义从事传销的行为以及利用传销的形式从事集资诈骗等违法犯罪的商业欺诈行为。变相传销一词最早出现于 1998 年 4 月国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》。该通知中所指的变相传销包括两种情况: 一是指冠以其它各种名称的传销经营活动。即实质上是以传销模式从事产品营销，经营者为规避法律又为其营销方式另起了一个名称。二是指“金字塔”推销术。“金字塔”推销术在本质上是一种非法融资诈骗行为，是一种操纵者通过几何方式招揽人员并收取费用从而达到敛财目的的诈骗犯罪活动。我国《反不正当竞争法》没有将变相传销行为纳入其中。作为一种非法行为，变相传销的不正当竞争性主要表现在：1、在传销资格的取得上，附带不合理的限制性条件; 2、在实施方式上，采取引人误解的虚假表示和虚假宣传手段; 3、在奖励制度上，实行“变相”回扣。这些都是《反不正当竞争法》明确加以禁止的。变相传销行为的存在，严重扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者和消费者的利益，对于该种行为的规制尤为必要。（五）商标与企业名称混同商标和企业名称作为企业向社会公众及消费者展示和宣传自身的区别标志，有助于消费者在