劳务派遣存在的问题及对策1 绪论1.1 研究背景从上个世纪七八十年代，随着改革开放政策的实行，世界各地的外国企业想要打开中国这个庞大的市场，所以他们通过开设代表处的方式，在中国寻找机遇和发展机会。但是，根据当时的法律，外国投资者在中国的独立雇佣权利还是一个没有解决好的问题。为了刺激市场经济，让经济活泛起来，中国政府提出了许多解决办法，其中，劳务派遣方式的优越性越来越明显，许多企业都采用劳务派遣的方式来雇佣员工，以求达到利益最大化。但是，随着劳务派遣制度的不断发展，我国法律的缺失使得劳务派遣的发展脱离了人们原本的预想，许多滥用劳务派遣的企业越来越不受管控，甚至开始长期使用劳务派遣工来谋取更高的利益，使得劳务派遣成为该企业的主要用工方式。从 2008 年开始，以《劳动合同法》为代表的一批相关法律法规颁发生效，有了这些法律条文的约束，劳动派遣的无序性得到改善。但是随着生产力的发展，中国劳务派遣的需求量仍在不断地增加。[1]总工会和全国人大密切关注这一问题，通过各种调研来了解劳务派遣在企业中的真实使用情况，为了更好地规范劳务派遣，建立《劳务派遣办法》寻找事实依据。1.2 国内外研究现状劳务派遣这一用工形式起始于美国，在上个世纪三十年代美国就已经出现了劳务派遣工。起初只有很少的一部分，发展了将近四十年才普遍存在于大众的视野中。当时的美国没有将劳务派遣包括在内的劳动保护法，劳务派遣之所以能够发展起来，是因为法院通过判决来完成劳动者职业损害的责任落实，以 其次可以让劳务派遣工购买信用保险①，可以让风险转移由保险公司承担，及时保障劳务派遣工的权益。4.4 完善同工同酬措施我国劳务派遣遭滥用的根源在于被派遣劳动者无法实现同工同酬权[15]。不要让同工同酬仅仅成为一句口号，我们要将关于同工同酬的规定由抽象变为具体，对立法中的规定作出详细的司法解释，增强其在我们生活实践中的可操作性和可把握性，对于那些没有做到同工同酬的劳务派遣单位，加大处罚力度，必要时可追究其法律责任。其次，加强工会对劳务派遣工的关注度，我国现阶段的劳务派遣工文化较低对此方面了解较少，工会可以多多引导，让更多的劳务派遣工能够加入工会，发挥大家的力量以此维护自己的权益。再者劳务派遣工法律意识淡薄，缺乏通过法律途径来为自己保障权益的理念，政府可以派相关部门组织他们学习并予以考核，增强他们的法律意识，让他们学会用法律的武器来保护自己。实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键[13]，建立相关薪酬分配机制，实行绩效工资考核，尊重每一位劳动者，保障每一个人的权益，不得歧视劳务派遣工，这样大家才会有归属感，在工作中积极努力，这样公司才能获得更多的利益。4.5 加强对劳务派遣的执法监督《劳动合同法》中明确提出了政府部门对劳务派遣具有监管的职责和权利，对于一些判定的细节问题并没有给出详细的解释，给执法过程带来相当大的阻① 信用保险是一种权利人向保险人投保债务人的信用风险的保险，常被企业应用于债务保险，其主要功能是保障企业应收账款的安全。其原理是转移债务风险，及当债务人无法履行其义务时，由保险人承担赔偿责任。 力，再者由于国家的疏忽和监管力度不够，政府的不作为加上执法不严格，使得劳务派遣单位和用工单位开始打法律擦边球逃避他们本应该承担的责任。政府相关部门应该加强对这些派遣单位和用工单位的监管力度和处罚力度，并且不定时的进行明察暗访、抽查以此告知劳务派遣单位和用工单位想要从中谋取利益和规避风险是不可能的。不以规矩不能成方圆，只有加强监督，严格落实国家法律法规才能保障劳务派遣市场的稳定和规范化。5 结论劳务派遣是时代发展的必然，它将在我国长期存在，并逐渐成为一种必不可少的非主流用工方式。为了规制劳务派遣单位，我们不仅需要政策法律的支持，还需要劳动者学会保护自己的合法权益。经过众多学者的研究，得出了改善劳务派遣用工方式比较好的办法，但是没有法律化，条文化的建议或规定不具有可行性，其中遏制用工单位大量使用劳务派遣员工最好的办法就是严格落实同工同酬制度。政府相关部门也要将劳动者的权益放在第一位，加强监督检查，这有这样，劳务派遣制度才会成为一种合理的用工方式。6 参考文献 1] 邓旋．浅析我国的劳务派遣制度[J]．法学杂志，2010，31(S1)：72-84．2] 杨永春．论我国劳务派遣法律制度的完善[D]．西北大学，2019．3] 张丽宾．对劳务派遣发展现状的研究[J]．中国劳动，2005(06)：13-17．4] 张晶. 我国劳务派遣的现状、问题及解决对策[J]．学术交流，2013(07)：73-76．5] 谢增毅．美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国《劳动合同法》的相关规定[J]．比较法研究，2007(06)：101-116．6] 屈茂辉，陈湘桃．我国劳务派遣的困境与出路[J]．湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2016，40(03)：40-44．7] 张晶．我国劳务派遣的现状、问题及解决对策[J]．学术交流，2013(07)：73-76．8] 侯玲玲，曹燕．劳动派遣关系的法律规制研究[J]．法学评论，2006(06)：115-120．9] 陈翀，蔡敏．我国劳务派遣适用范围探析兼评《劳动合同法》第六十六条规定[J]．商品与质量，2012(S2)：230-231．10] 郭明瑞. 关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任兼论《侵权责任法》第 34 条第2 款的适用[J]，法学论坛，2012(02):6-1111] 王楠．浅谈＂畸形＂发展的我国劳务派遣制度[J]．人力资源理，2014(09)：186-187．12] 涂永前．劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制[J]．政法论坛，2013，31(01)：177-183．13] 王全兴，杨浩楠．试论劳务派遣中的同工同酬兼评 2012 年《劳动合同法修正案》[C]． 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20%，规模较大，对正规就业造成了一定冲击，而且劳务派遣制度不规范，已经对社会稳定造成了一定的影响。因为其相关规定没有细化，在实施过程中仍然存在较多问题，导致实施困难，给了许多劳务派遣单位钻空的机会。虽然我国在劳务派遣上存在许多问题，但是不可否认的是我国劳务派遣还有较大的发展空间，且没有必要用临时性、辅助性或替代性来限制劳务派遣，[5]在以后的慢慢磨合与实验中，劳务派遣一定能发挥良好的作用。1.3 研究方法和研究意义传统雇佣模式下的理论很难去理清楚劳务派遣的三方之间的关系，中国乃至世界的学者都在探寻一种更好地方法来平衡劳务派遣涉及的三方之间的关系，不同的学者根据自己的认知有着不同的看法，本文主要采用了文献分析法来分析当前我国劳务派遣存在的问题，以及如何去更好地解决问题，平衡劳务派遣三方之间的关系，希望我的研究成果能够对改善国内劳务派遣环境有一定的借鉴意义。劳务派遣在我国的发展一直受到很大的争议，甚至有人提出要废除劳务派遣，其实这是一种盲目的批判，并没有真正认识劳务派遣。劳务派遣有着其他用工方式没有的价值：通过研究劳务派遣的问题和解决办法来适应市场经济的发展，可以优化劳动力资源的分配，就业更加灵活。劳务派遣制度可以通过不断完善与修改来规范企业的用工行为，这样既可以避免劳务派遣工的合法权益收到侵害，也可以避免用工不规范而带来的劳务纠纷，减少企业的不必要损失。它是一种新的用工方式，对一般劳动合同关系具有辅助作用，虽说不能成为主流用工方式，但是，在国家不断的发展中，劳务派遣必将发挥它的重要作用。 1.4 研究创新劳务派遣与其他用工的不同之处主要在于其有着三方雇佣关系，这种关系的出现对传统的用工方式造成了一定的冲击。虽说我国也出台了相应的法律法规以完善和规范劳务派遣的使用，但这些法律法规的模糊化使得劳务派遣在实践过程中的复杂性和不确定性等一系列问题没有得到相应的解决。立法中过于在意三性①而忽略了问题的根本，我们应当着重于理清劳务派遣三方的法律关系、各方具体承担的义务与责任，要禁止不法用工行为，断绝不法利益的根源。从《劳动合同法修正案》中看， 其含糊的规定②并没有真正的提高行业准入门槛，应该细化公司经营资质、严格审查行政许可，设立保险机制等保障劳务派遣工的合法权益不被侵犯。劳务派遣同工不同酬的问题日渐突出，其中以劳务派遣工被称为非正式工与正式工的同工不同酬现象最为严重，这种称谓无疑从心理上就给了劳务派遣造成了打击，其次工资绩效福利等待遇的不公使得劳务派遣工在感受不到工作大家庭带来的温暖和劳动的付出，大大降低了他们的积极性。所以我们应该从工资绩效上为劳务派遣工谋福利以达到同工同酬，他们也会为公司尽心尽力，做到共同发展。这些创新措施同样离不开相关执法部门的监督，加强对劳务派遣的执法监督是劳务派遣市场发展的基本保障。 2 劳务派遣基本理论2.1 劳务派遣的定义劳务派遣的用工方式与传统的用工方式不同，它是时代发展的产物。在改① 《劳动合同法》第 66 条规定；“劳务派遣一般在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”② 比如《劳动合同法修正案》第 1 条虽然增补规定经营劳务派遣业务应当依法申请行政许可，但没有进一步规定和细化申请行政许可具体条件。 革开放后被引入我国，2007 年通过《劳动合同法》得以正式确认。[6]劳务派遣也有其他的叫法，有的人习惯叫劳动派遣，也有人叫它劳动力租赁，叫法不同，但是它的本质是不变的，它是以劳务派遣单位招聘劳动者与其签订劳动合同，再将这些人派遣到其他单位去工作，受到他们的监管与指挥，为其劳动。[7]2.2 劳务派遣的特征2.2.1 复杂的权利义务关系劳务派遣的有三个主体、这三个主体之间有存在着三种关系，其中以雇佣与使用分离[8]为主要特点、关系也最为复杂，雇佣是指劳务派遣单位通过招聘员工与其签订劳动合同，但是这些工作人员并没有为其工作故其只存在雇佣的关系；劳务派遣单位将招聘的员工派遣到用工单位让他们为其劳动并受他们监管与指挥发生使用的事实，用工单位再将工资给劳务派遣单位由劳务派遣单位统一发放工资给劳务派遣工。2.2.2 劳动关再将系不稳定劳务派遣具有临时性、辅助性和替代性[9]。劳动者服务于用工单位，但是他们之间没有基于劳动合同的用工关系，劳务派遣工一般从事于暂时性的工作，既要满足用工单位的需求，还要听从劳务派遣单位的安排，合同到期就要考虑去往另一家用工单位，这对于员工的发展和积极性具有很不好的影响，员工没有归属感，容易造成劳动关系的不稳定。3 劳务派遣的不足之处3.1 用工的适用范围不明确 用工的适用范围不明确是由于用工范围扩大导致的，通常这个时候，用工单位就会抓住法律漏洞，采用不违法但是不合理的劳务派遣用工方式。虽然在劳动合法中对劳务派遣作了三性规定，但是实践起来就会发现，这条规定实际等于没有规定，因为对这条规定对于用工的工种、时间、数量上都没有详细的解释，许多企业就滋生了谋取利益的想法，趁机大量使用劳务派遣员工，以求利益最大化。[8]劳务派遣的相关规定是为了保护劳动者的合法权益，但是在实践过程中，反而更难保护劳动者的合法权益。从表面上看，劳务派遣的相关规定限制劳务派遣单位和用工单位的行为，但是劳务派遣无法取代中国传统的用工管理方式，成为我们当今企业用工方式的主流，毕竟，它只能作为劳动就业的一个互补的方式，这是对大部分劳动者的保护，倘若劳务派遣成为主流，那我们国家的社会主义和谐社会建设将会面临极大的阻力。3.2 责任承担不够具体 劳务派遣涉及三方主体，他和传统用工方式不同之处在于劳务派遣公司招聘劳动者并和他们签订劳动合同，但是不为劳务派遣单位劳动；劳动者给用工单位提供劳务内容，但是双方不存在劳动合同关系；所以这其中的责任涉及就较为复杂。根据我国法律法规中的规定①可以看出两单位之间的责任没有细化，只是说发生劳动争议时，双方单位要承担相应的连带责任，但是具体的责任承担和范围并没有加以说明，劳务派遣单位和用工单位就会趁机互相推诿，不愿意承担过多的责任。其次，对于劳务派遣工在工作中对他人造成损害时的责任是由派遣单位还是用工单位承担的规定在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条① 《劳动合同法》第 92 条规定劳务派遣单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。《劳动合同法实施条例》第 35 条规定了用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 例中》也没有明确，只有在《侵权责任法》的规定②可以看出用工单位承担责任是第一位，而劳务派遣单位仅仅是补充责任，所以劳务派遣单位有了抗辩权提出由用工单位先承担责任的抗辩。[10]由此可以看出，加之现在劳动力市场供过于求，怕找不到工作的劳动者对一些权益损失会选择性忽视，因为维权成本过高，这样，劳动者的合法权益就得不到有效保障，最后受到损失的只会是底层劳动者。3.3 派遣公司准入门槛低，抗风险能力差2008 年 1 月 1 日，我国实施了新的《劳动合同法》以后，许多企业开始大规模使用劳务派遣单位的劳务派遣工，但是劳务派遣工的数量是有限的，为了满足市场的需求，涌现出许许多多的劳务派遣单位，《劳动合同法》规定：劳务派遣单位的注册资金不得少于 500000 元，从表面上看，劳务派遣单位的门槛还是比较高的，但是根据《公司法》的规定，劳务派遣单位可能只有 10万元，剩余的 40 万在两年之内缴足就可以。[11]这直接导致许多不具备注册条件的机构成功注册成为劳务派遣单位，这种单位不具备抗风险的能力，一旦出现什么意外，无法为劳动者提供可靠的保护。而在 2014 年我国规定注册资金不得低于 200 万元，虽然在原来的基础上提高了 150 万元，但是随着我国的经济发展，劳务派遣单位也在不断扩大，其风险也在不断加大，依旧无法保护劳动者的合法权益。现在大多劳务派遣单位存在的问题还有办公设备差，从业人员水平不高，业内杂乱无章，缺乏管理，这种状况非常不利于劳务派遣的发展。① 《侵权责任法》第 34 条第 2 款规定劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作对他人造成损害由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任， 3.4 同工不同酬现象常见同工不同酬是我国劳务派遣发展道路上的极大阻碍。所谓的同工同酬就是工作内容、岗位相同，创造的价值相同的劳务派遣员工和正式员工应该有相同的劳动报酬。在我国颁布的《劳动法》和《劳动合同法》中也都可以找到关于同工同酬的相关法律要求，但是立法不完善相关规定含糊不清，法规的实施和责任也得不到落实，使得法律法规形同虚设，因此劳务公司利用这些漏洞谋取利益，导致同工不同酬的现象普遍存在。派遣工和正式员工做同样的工作相比，拿到手中的报酬明显低于正式员工，而且劳务派遣的员工的福利待遇和年终奖金都是经由劳务派遣单位，导致他们没有归属感，再加上薪酬低，长时间必然会导致许多不必要的矛盾。4 劳务派遣的完善措施4.1 明确用工单位和派遣单位的责任划分需要明确劳务派遣单位和用工单位独立承担的责任以及连带责任的划分。当劳务派遣工在与劳务派遣单位订立合同、变更合同、解除合同、支付工资、缴纳保险等期间仅与劳务派遣单位发生关联的，此时由劳务派遣单位负责承担相应的责任。当劳务派遣工在用工单位工作，且受到用工单位的制约与管控，此时劳务派遣工合法权益受到侵害时应由用工单位承担相应的责任。这样防止两方单位互相推诿不负责任，为劳务派遣工的权利提供了保障。而在劳务派遣工的权益受到侵害时与用工单位和劳务派遣单位都相关且双方没有约定或者约定不明的时候，两者应当按照谁用工、谁受益、谁负责承担连带责任，同时对于连带责任中无过错一方在承担责任后可以向另一方追偿。当劳务派遣工在工 作期间对他人造成损害时，劳务派遣单位和用工单位都应对此承担连带责任。4.2 提高劳务派遣市场准入门槛首先应对劳务派遣单位的行政许可和资质作出相应规定，相关部门要对此进行严格审查，同时需对雇主和控制人进行调查，因为他们的诚实守信对雇员利益的影响甚大，[12]对于审查不通过的公司不予以审批，同时。其次应当规定劳务派遣单位的规模、经营场所和设立条件，保障劳动者的工作环境，审查其注册资金，评估其承担风险的能力，对于没有能力保护劳动者合法权益却成立的劳务派遣单位追究法律责任①。最后我国应该设立相应的劳务派遣工的保障制度，使得劳务派遣工在受到权益侵害时候能够得到一定的补偿。4.3 设立保险机制光靠劳务派遣单位的注册资金是无法保障劳务派遣工的合法权益的，其仅仅是在创立时体现了劳务派遣单位的经济能力，但是对于今后的发展是无法预测的，这其中存在的风险却要由劳务派遣工来买单是相当不公平的。同时劳务派遣单位会为了利益克扣工人工资，减少保险费的支出的时候，靠注册资金是无法保障他们的权益的。因此我们可以效仿国外引入保证金②制度，根据对劳务派遣单位风险等级、信用等级的划分，确立相应的保证金额度的划分以保证劳务派遣工的权益受到侵害时候能够得到补偿。保证金主要用来担保支付派遣劳务派遣工的劳动报酬和社会保险费，不能拿到别的地方去使用，这样才能保证劳务派遣工的工资及时发放，同时也能及时向劳务派遣单位追究相应的责任。① 此处的“法律责任”应该包含“民事责任、行政责任、刑事责任”的综合责任体系，尤其在民事责任、刑事责任两方面在现有立法基础上予以适当加重，以更好地保护被派遣劳动者的合法权益，对违法主体形成更有力的威慑。② 在国外，比利时规定劳务派遣单位必须按照雇用派遣劳动者的工资比例缴纳风险保证金。美国则要求劳务派遣单位在其指定的保管处存放足够的具有市场价值的债券或有价证券来保障劳动者的权益。