论经营者集中的法律监管
发布时间:2023-05-24 09:05:35浏览次数:33论经营者集中的法律监管摘要:经营者集中是市场经济活动的重要组成部分,在我国社会主义市场经济的改革和发展中占有重要位置,对经营者集中的规制在现阶段的我国至关重要。本文将对经营者集中就形式、类型、申报、审查制度和外资并购几方面结合中外各国立法进行详细的论述。关键词:竞争;反垄断法;经营者集中;企业合并一、概述经营者集中,是指经营者通过企业合并、认购资产或股份、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成控制与被控制的状态、有可能限制竞争的行为。我国《反垄断法》第二十条规定:“经营者集中是指以下情形:第一,经营者合并;第二,经营者通过去的股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;第三,经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”根据国内外的立法与实践,经营者集中主要可以从两个方面来对其形态进行分类:(一)以具体结合形式划分1、企业合并。他是指两个以上具有独立实体地位的经营者通过一定的形式(主要为吸收合并与新设合并两种形式乃归并为一个经营者的集中,其结果表现为资本、资产等各种要素的集中和人格的合一。企业合并是财产和组织的完全结合,是经营者之间结合成最为紧密的一种形式,也是各国反垄断法普遍予以规定的一种经营者集中形式。2、取得股份或者资产。股权和资产是经营者控制权的主要载体。从理论上讲,在不变各自法律主体资格的前提下,经营者如果取得了另外一个经营者 50%以上的股份,就取得了对该企业的控制权,可以对该企业施加支配性影响,即控股。但随着企业股份的分散化,这一持股比例渐渐降低,有时未过半数甚至 20%的持股比例也能达到对该企业的决策或管理施加控制的效果。取得资产同样能够达到控制经营者生产及市场运作,实践中取得资产的方式主要有信托、租赁和转让等。取得股份和取得资产都可以增强取得方的控制力,但就具体的操作和实践而言,二者在主体、客体、负债风险和税收等方面存在很大差异,因而经营者在以这种方式集中时会选择对自己更有力的一种。3、经营结合。一般来说,经营结合是通过订立合同的方式完成的,即经营者通过合同的形式,彼此之间就财务、业务、人力、技术等事项相互配合,从而通过经营权的制约在实体上结合成一体。其合同的形式可以有很多种,如因委托经营和联营形成的控制与被控制关系。4、人事控制。也称为人事合并、干部兼任,是指两个以上企业间参与决策的主要干部的交叉任
职或着某一企业能够决定另一企业的人事任免,从而达到控制支配效果的行为。我国在公司法和反腐败目的下有对于人事兼任的禁止规定,但在反垄断目的下并没有此规定,企业人事上的这种相互关系很容易使其在市场行为上产生一致行动,因而也是经营者集中的重要形式之一。(二)以影响市场的效果和程度划分1、横向集中,即同一相关市场内处于同一生产、流通环节的经营者之间发生的集中。如制造商与制造商、销售商与销售商之间的集中。2、纵向集中,又称垂直集中,即处于相关市场不同生产、流通环节,具有交易关系或互为潜在交易对手的经营者之间发生的集中。如制造商与销售商、制造商与供应商之间的集中。3、混合集中,指发生在既非横向又非纵向关系的经营者之间的集中。如某轻工型企业与重工型企业的集中。它又可具体归类为产品扩张型混合集中、市场扩张型混合集中和纯粹混合集中三种形式。 二、经营者集中的理论基础与政策经营者集中是市场经济的普遍现象,从经济学角度来讲,它产生的原因应分内外两部分来看。企业是以赢利为目的法人,扩大规模、谋求利益的最大化是推动经营者集中的内在因素;同时伴随我国市场经济的发展,产业结构也发生变化,市场竞争不断加剧是经营者集中产生和发展主要的外部原因。客观的说,经营者集中对市场的影响具有两面性:一定的集中可以扩大经济规模,优化产业结构与资源配置,增强企业实力与竞争力,促进经济和技术的发展,对社会经济的发展有良好的推动作用;然而过度的集中有可能形成有碍竞争的市场结构,导致滥用优势地位情形的发生。其危害主要表现在两方面:其一,导致大企业在相关市场范围内形成支配力量,给潜在竞争者的进人造成壁垒;其二,少数寡头在相关市场内形成垄断,使他们倾向于采取价值垄断或掠夺性价格歧视。由于其危害严重,各国法律都对经营者集中加以控制以防止其影响市场竞刘曦作者简介:刘曦,上海政法学院国际法商系本科生。542009-3·民商法·争秩序,它也因此称为反垄断法的一个重要组成部分。美国是世界上最早以立法规制经营者集中的国家之一,早在 1890 年就有《谢尔曼法》规制合并行为。二十世纪几经修订的((克莱顿法》确立了企业合并集中规制的标准和事先申报制度,成为并至今仍是美国规制企业合并的主要法令。除成文法外,还有很多判例中涉及企业合并的指南和建议。美国关于经营者集中的法律比较完备而且不断调整变化,他的反垄断政策与国民经济和国家整体利益充分结合。德国对于企业合并的政策相对美国较为严重,特别是在横向合并方面,1973 年修订的《反限制竞争法》严格规定企业合并的概念、程序、控制标准、许可条件和法律救济,直到近几年,为适应
欧盟和国际的新市场环境才有所放松。欧盟的《合并条例》和《合并执行条例》是其有关企业合并规制的两个最重要的法律渊源),2004年修订的合并条例《第 139/2004 号条例》更加充实了内容,加强了灵活性、可预见性和科学性。我国社会主义市场经济体制改革不久,正处于加快产业结构调整的关键时期,经营者集中程度远远低于发达国家的水平,因而现阶段不宜实行相对严格的控制政策。《反垄断法》从此情况出发,在对经营者集中进行规制的同时明确“经营者可以通过公平竞争、自愿联合、依法实施集中、扩大经营规模,提高市场竞争能力’。三、经营者集中申报制度经营者集中规制的一个显著特点就是预防性,申 r 制度是反垄断执法机构对可能导致限制竞争后果的经营者集中进行审查和控制的主要措施。与其他政府监管方式相比,申报制度有利于发挥被监管者的主动性,经营者报告才启动监管程序。各国对申报制度的立法大多分为强制事前申报、强制事后申报和自愿申报三种模式,其中绝大多数国家实施的都是强制事前申报。我国《反垄断法》第二十一条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。(一)申报的主体。申报主体是申报义务的承担者,是申报制度的规制对象,其具体明细各国通常按集中形式的不同分别规定,但确定的是它必须是参与集中的经营者。(二)申报的标准申报标准通常与国家的经济发展阶段、国家产业结构和经济社会特征有关。一般来说,处在市场经济发展初期,特别是发展中国家,申报标准的制定相对较低,而发达国家的标准相对高一些 。实践中大多数国家都规定了规模标准,主要以当事人本身的规模和交易规模来确定,但确定规模的做法有所不同。例如美国兼采当事人的规模和交易规模双重标准;欧共体只采用当事人规模的申报标准,只有对市场有重大影响的集中才需要申报。确定当事人规模或交易规模通常采用的依据有资产额、销售额和市场份额,英国和日本采用的是资产额;德国所采用的是销售额;法国和我国台湾地区则采用市场份额作为申报标准。为了便于政府根据政策需要适时进行灵活调整,我国《反垄断法》没有对申报标准作出明显规定,但规定了免于申报的情形。免于申报在我国《反垄断法》第二十二条中明确了以下两种情况。:一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的;二是参与集中的每一个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个为参与集中的经营者拥有的。
(三)申报的内容申报内容也就是申报需要提交的文件、资料,主要包括:申请书、经营者的基本情况(如名称、住所、经营范围、联系方式等)、当事企业的财务明细、当事企业最近的会计年度内的销售额的详细数据、关联企业的情况、受企业集中影响的市场的详细情况、受影响市场供需结构可能发生的变化、相关市场的进人状况、相关市场内的协作协定以及企业团体的情况等。我国对申报应提交的文件资料规定在《反垄断法》第二十三条,不赘述。在这个阶段中,执法机构只进行形式上的审查,并非实质上的审查,对资料的真实性不做核准。申报资料不全或记载不完备者,主管机关得要求当事人限期补正,逾期不补正者,驳回申请 ,视为未申报。资料补正以一次为限。四、经营者集中的审查制度(一)审查的期限与程序。大多数国家的反垄断法将经营者集中的审查分为两个阶段。第一阶段为初步审查,时间通常都比较短,大约为一个月。反垄断执法机构对经营者集中是否会对市场竞争造成威胁进行审查,并·可通过明示或默示的形式批准该项集中。若认为该集中有可能产生或加强市场支配地位,排除或限制竞争,则可以要求当事人提供更多的信息或发出进行进一步调查的决定,进人第二阶段的审查。此阶段的审查期限相对较长,多数为 3 一个月,并可酌情延长审查期限。在审查期间,参与集中的经营者自提出事前申报被受理之日起,至法律规定的一定期限止,不得实施集中行为,这段时间一般被称为集中的禁止期间或等待期间。我国《反垄断法》在第二十五和二十六条中规定了两个阶段的具体期限。(二)经营者集中应当考虑的因素1、参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力。这一因素在很大程度上表现了经营者的经济实力和市场竟争,是各国控制经营者集中,判断经营者市场地位的重要标志。2、.相关市场的市场集中度。市场集中度是指在特定市场中,产生经营集中在少数几家经营者中的程度。它的计算以相关企业的市场份额为基础,比市场份额指标更加准确。3、经营者集中对市场进人、技术进步的影响。对市场进人的影响主要是指事实经营者集中后相关市场进人的难易程度的变化,这就要分析市场进人的可能性、及时性和数量上的规模。技术进步与创新的动力是市场竞争的压力,经营者集中所带来的竞争者压力能够极大程度的推动创新与技术的进步。4、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。经营者集中的直接影响下,消费者可能是受益者也可能是不利影响的受害者,因此消费者应是规制经营者集中的考虑因素。经营者实施集中行为后很可能在相关市场上形成长期固定的控制力,使竞争无法展开,直接影响的另外一个对
象则是其他有关经营者,因而也是必要的考虑因素。5、经营者集中对国民经济发展的影响。在控制经营者集中时,除应考虑对国内竞争秩序的影响,也要对集中所带来的国际市场影响加以权衡,以为本国经济的发展做出贡献。6、国家反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素。这是为适应变动而设的概括性的“兜底条款”以增加该法律适用的弹性。上述这些因素从不同的方面对经营者集中对市场竞争造成的影响加以评估和衡量,虽然任何一个因素都不是绝对性的,但都应当列人考虑范围。(三)经营者集中的审查标准基于上述应考虑的因素,各国立法所采用的审查标准主要有两种。:一种是美国所采取的实质减少竞争的实体标准,另一种是欧盟所采取的市场支配地位测试标准。近年来,随着经济全球化的发展,各国的实体标准趋于一致,基本都定位在实质性减少竞争的标准上。(四)禁止经营者集中的例外禁止经营者集中的例外包括豁免制度的附条件不予禁止两方面。经营者集中的反垄断豁免制度是指在特定条件下对形式上符合垄断要件的集中行为不予禁止和制裁的规定,各国对此都有相关规定。对经营者集中控制的豁免是由一般包括:提高生产效率,提升国际竞争力,一方濒临破产,小额市场,企业规模(指中小企业.)和维护社会公共利益五个方面。附限制性条件和不予禁止也是各国较常见的规定,日本有事前咨询的“附加条件的承认”;欧共体也有“附加义务或条件地承认企业集中”的法律制度;德国表现为《反对限制竞争法》的部长批准条款;我国台湾地区《公平交易法》中亦有许可之限制的规定;我国《反垄断法》第二十九也有先关阐述。(五)习经营者集中与外资并购审查制度并购是国际直接投资的重要形式,其主要形式有股权并购和资产并购两种,是经营者集中的全球化表现。随着经济全球化趋势的加强我国外资并购也进人了一个相对的高潮期,存在的问题也日渐突出,其核心问题即是形成国际垄断和危害国家安全,因此,对于外资并购及外资以其他形式参与的经营者集中行为除了经营者集中审查制度外还必须建立相应的国家安全审查制度。美国在此方面设置了 CFIUS 沙卜国投资委员会)专门对涉外并购进行审查,并且有 1998 年(埃克森—弗罗里奥修正案》规制了国家安全预防为的审查;日本则设立外资审议会负责接受外资并购的申报和审批,同时也有《外国投资法》等法律层面的保护。由此来看,多数国家都采取了设置专门机构和法律保障两方面并行的外资并购制度。我国《反垄断法》第三十一条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参加经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行反垄断的经营者
集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。我国的《反垄断法》对于经营者集中的规制已有一定的进步,但该法制定不久仍存在需要磨合调整和改进之处。我们法学生所能做的就是在今后的学习至工作中不断地探索,在实践中借鉴各国经验,以对《反垄断法》进行完善,保障市场竞争秩序,促进市场经济的发展。参考文献:〔1〕倪振峰编著《竞争法案例教程》,复旦大学出版社,2005 年 11 月第 1 版。〔2〕种明钊主编《竟争法》,法律出版社,2005 年 6 月第 1 版。〔3〕《中华人民共和国反垄断法》,法律出版社。