论行政规范性文件的识别标准与法律监督摘要：行政规范性文件在我国虽然不属于法律的范畴，但在行政管理领域和行政诉讼领域中具有法定效力。行政机关的大量行政行为和审判机关的许多裁决都是直接或间接根据行政规范性文件作出的。故此，探讨行政规范性文件及制定权限、效力问题，对于推进我国依法行政进程具有十分重要的意义。关键词：行政规范性文件；效力层级；依据效力一、行政规范性文件的概念界定行政规范性文件有广义、中义和狭义等不同的理解:广义的解释是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的各种规范性文件，包括行政法规和行政规章在内。中义的解释是指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施。狭义的解释是指没有行政立法权(即行政法规和规章制定权)的行政机关依职权制定发布的具有普遍约束力和强制力的决定、命令。上述三种解释的根本分歧在于是否将有行政立法权的行政机关制定的规范性文件全部或者部分归属于行政规范性文件的范畴之内。广义的解释将其全部归属于行政规范性文件的范畴之内；狭义的解释则将其全部排除在行政规范性文件的概念之外；中义的解释则将其中的行政法规和行政规章排除在外，而将享有行政法规制定权的行政机关发布的行政规范性文件和享有行政规章制定权的行政机关发布的行政规范性文件纳入到行政规范性文件的范畴之内。二、行政规范性文件的制定权限行政规范性文件能否设定新的权利和义务，应当从制定和实施行政规范性文件的权力来源、功能和实际需要出发加以综合分析。首先，制定行政规范性文件是宪法和组织法赋予中央和地方各级人民政府及其工作部门的法定职权。根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，发布决定和命令；各部、各委员会有权在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。地方组织法规定，县级以上的地方各级人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令，乡、民族乡、镇的人民政府可以发布决定和命令。规定行政措施 、发布决定、命令或指示，与制定行政法规和规章一样，是宪法和组织法授予的一项带有立法性的行政行为，只要不超越法定职权范围，不需要依某一具体的行政法律规范为依据，也不是对某一具体的法律、法规或规章的执行。其次，从行政规范性文件的功能上看，持行政规范性文件不能设定权利和义务观点的学者将行政规范性文件的功能定位在执行上。笔者认为，从行政规范性文件所发挥的功能上说，行政规范性文件除了执行法律、法规、规章和上级规范性文件以外，还有补充行政法律规范的不足和填补行政法律规范性文件的空白的作用。行政机关根据行政管理任务的需要，在法律、法规、规章 或上级规范性文件对某一事项尚无明文规定的情况下，可以在法定的职权范围内作出行政决定和发布行政措施，称之为制定和发布自主性的行政规范性文件。如在本地方、本部门的行政管理权限范围内作出重大行政措施、行政决策等。除了制定和发布自主性的行政规范性文件以外，行政机关根据法律、法规、规章或上级行政规范性文件的授权，在授权范围内就本应由“上位法”规定的事项作出规定的行政规范性文件，称之为授权性的行政规范性文件。这种规范性文件对“上位法”起到补充作用。根据《广告法》的规定，户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。这意味着地方各级政府都可以就户外广告问题作出规定。有学者将行政机关制定授权性规范称为立法行为，尽管由于制定这类授权性规范的行政机关不是宪法和立法法规定的立法主体，从行为性质上不能定性为行政立法，但其制定的授权性文件从内容上说具有立法的特性，有些规定还是法律规范援引的条款，如《治安管理处罚条例》规定 ，违反规定，破坏草坪、花卉、树木的；违反规定，在城镇使用音响器材，音量过大，影响周围居民的工作或者休息，不听制止的；违反消防安全规定，占用防火间距，或者盖房、挖沟、砌墙堵塞消防车通道的等等，公安部门可以处以治安管理处罚。这里所说的“违反规定”，可以是地方人民政府及其治安管理机关的规定，不一定是法律规范的规定，但授权法必须明确规定由哪一级或哪一个行政机关制定这类规定。而这些规定一旦制定并实施，是公安机关实施治安管理处罚的条件和依据，具有与治安管理处罚法律规范相同的法律约束力。三、行政规范性文件的效力和适用行政规范性文件一经发布施行，对行政相对人具有拘束力和强制执行力，相应文件所调整的行政相对人必须服从、遵守，对相应文件所确定的义务必须履行。如果行政相对人违反行政规范性文件的规定，不履行相应义务，行政执行机关可以依法对其采取强制措施，强制其遵守和履行 。有学者认为，行政规范性文件不得自主规定法律后果，不可自我设定强制手段，更无权设定行政处罚。也有学者认为，如果行政相对人违反行政规范性文件的规定，不履行相应义务，行政执行机关可以依法对其采取强制措施，强制其遵守和履行，或依法对其科处行政处罚，追究其行政法律责任。根据行政处罚法定原则，其他规范性文件不得设定行政处罚，但作为执行性的和解释性的行政规范性文件，本身可以援引上位法规范的行政处罚规定，对违反行政规范性文件的行为依上位法加以行政处罚。作为创制性的行政规范性文件，不同于一般的政策性文件主要依靠行政指导实施，作为一种行政行为，它具有法律强制性，行政机关对拒不履行行政义务的行政相对人可以依法采取一定的强制措施强制其履行，以确保令行禁止，提高行政效率。对行政机关而言，行政规范性文件具有确定力和适用力。行政规范性文件不仅对行政相对人具有拘束力，对行政机关本身亦具有拘束力。行政规范性文件一经发布，行政机关非经法定程序 不得任意撤销、改变、废止。发布规范性文件的行政机关及所属的下级行政执行机关，在实施具体行政行为时必须遵循相应文件的规定，在作出有关行政决定时必须适用相应文件的规定。行政规范性文件是行政执法的重要依据之一。行政规范性文件是法律、法规和规章的延伸和补充，具有国家意志性和国家强制性。行政机关在实施有关具体行政行为，作出有关行政决定时，如果违反相应行政规范性文件的规定，或者不适用相应规范性文件，或者适用错误，都可能导致相应行为、决定的被撤销。行政规范性文件是行政复议机关审理复议案件的依据。复议机关审理复议案件，不仅要以法律、法规、规章为依据，还要以上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。在法律效力等级上，一般认为行政规范性文件的效力低于行政法律规范，下级行政机关制定和发布的行政规范性文件的效力低于上级行政机关制定的行政规范性文件的效力。确立行政法律规范的效力高于行政规范性文件，对于树立法的权威有其实际意义。但对于有些高层级的行政机关而言，既有行政立法权，又有行政规范性文件的制定权，它们之间的效力如何，特别是上级行政机关制定的规范性文件与下级行政机关所发布的规章之间效力如何则值得商榷。根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。行政法规与决定、命令等行政规范性文件处于同一法律地位。国务院制定的行政规范性文件与行政法规的效力位阶的高低缺乏宪法依据。参考文献〔1〕叶必丰，周佑勇.行政规范研究.北京:法律出版社，2018.〔2〕中华人民共和国法律全书.长春:吉林人民出版社，2017.〔3〕郭济，徐颂陶.公务员依法行政知识读本.北京:中国人事出版社，2017.〔4〕姜明安.行政法与行政诉讼法.北京:北京大学出版社，2018.