西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别：网教 专业： 法学 课程名称【编号】：民法分论【0322】 A 卷大作业 满分：100 分 一、问答题（共 5 题，学生任选 2 题作答，每小题 50 分，共 100分）1、通过对《物权法》的学习，请谈谈您对物权的概念、特征和效力的理解。答：物权是指直接支配物并排除他人非法干涉的权利。与债权以及其他权利相比较，可以看出物权概念包含的三重含义。第一，物权是对物权，它表示的是人对物的支配关系，本质是人对物的支配权。这一概念与债权所表示的人对人的请求关系有明显的区别。从法学技术上看，物权的内容是一个具体的主体根据自己的意思对一个具体物的支配关系，并不涉及其他人的意思；而债权表示的是一个具体的主体请求另一个具体主体为或者不为某种行为所形成的法律关系。第二，物权的实现仅仅依据权利人自己的意思，不必依靠他人的意思。债权的实现必须借助于他人的意思，必须得到他人的协助。法律上所谓权利实现，即权利人取得权利所指向的利益，获得权利的使用价值或者价值。比如所有权人使用其物或者变卖其物。物权的实现与债权或者其他权利的实现有着根本不同的法律条件。物权关系中没有相对人，物权的实现当然无从依靠相对人的意思。如所有权人需要利用其物时，只需要自己作出决定即可。债权关系中必须有一个特别的相对人，债权实现必须借助于这个特别的相对人的意思。如在买卖合同关系中，买受人要取得标的物，就必须借助于出卖人交付标的物的行为。由此，物权获得了绝对权、对世权的特征。绝对权表明权利人可以独断地按照自己的意愿行使权利；对世权表明权利人可以排除他人的意思。第三，物权的本质是排他权。物权的实现不但不依靠他人的意思，而且必须排斥他人的意思，才能实现权利人的全部利益。比如，一个企业在客观上会同时成为数个债权人的债务人，如为租赁厂房设备而向银行贷款，为购买原材料向原材料的厂家欠贷等。此时，各个债权人的法律地位一律平等，谁也不享有优先接受清偿的权利，但是，如果某债权人要求该企业为其债权设定抵押权，则该债权人即享有排除他人而优先获得清偿的权利。抵押权人之所以能够优先清偿，就是因为抵押权人享有排除他人的抵押权，这样抵押权人在实现权利时完全按照自己的意思，排除他人的意思，从而使得自己的权利得到了实现，这就是物权排他性的表现。法律特征：1、物权在整个法律制度中，具有核心性。物权关系是最基本的民事法律关系，是所有其他民事法律关系的出发点和归属。在宪法、民法、刑法中，都会涉及所有权、物权制度，所以所有权具有核心性，是整个经济制度和社会制度的基础。2、物权的支配性。物权是权利人直接支配物且无须借助他人行为就能行使自己权利或实现自己权利的一种民事权利。3、物权是直接支配特定的、独立的物的权利，是不依赖于义务人义务的履行而实现的权利。4、物权具有利益性，这种利益得到了国家强制力的保护，所以物权是一种受法律保护的合法利益，是一种人与人之间因物的占有、使用、收益、处分而发生的利益关系。5、物的弹力性。作为物权权能的占有、使用、收益、处分权能与最终的支配权及抽象的所有权是可以进行分离的。例如：农村承包经营权即是将所有权与所有权的权能相分离，让集体享有所有权，让农民享有占有、使用、收益、处分的权利，解决了农民生产积极性的问题。6、物权是排他性权利，其客体必须是个别的、单独的、客观的存在的，且物权具有排他性、独立性。7、物权是对世权。即世界上除了物权人以外的任何第三人都承担了一种法律上的义务，即必须尊重物权人对其物直接支配并排除他人非法干涉的权利。8、物权是绝对权。物权人可以绝对的按照自己的意愿，在不违反法律和他人合法权益的前提下来支配自己所有的物。物权的效力- 1 - 　1、物权的优先效力（1）当物权和债权并存时，物权优先于债权。例：一物二卖。甲将其房屋卖给乙，乙交付金钱后搬入居住，后甲又将房屋卖给丙并将房产证交给丙，丙进行了变更登记。此案件中丙享有的是物权，乙享有的是债权，根据物权优先于债权，丙取得房屋所有权。（2）先成立的物权优先于后成立的物权。有担保的借款合同优先于没有担保的借款合同。（3）限制物权优先于所有权。例：农村承包经营权是他物权，是限制物权，集体经济组织对集体土地享有的是所有权，所以农村承包经营权优先。根据有关政策的规定，除了在全体农民的三分之二绝对多数的同意之下，生产队不得随意变更联产承包责任制合同，即集体经济组织对集体土地占有、使用、收益、处分的权利就受到了联产承包责任制中的承包经营权这样一种限制物权的限制。（4）当承租人的优先权与共有人的优先权发生冲突的时候，共有人享有的物权优先权优先于承租人因租赁合同而享有的债权优先权。　2、物权的追及效力物权成立后，不管作为物权客体的物辗转流传至何人之手，物的所有权人都可以依法向物的占有人追及其所在、主张权利。对于国家财产权，无论国家财产流传至何人之手，都可以追及其所在、主张权利。追及权体现在对一个真正物权人的充分保护，所以其是物权中的一个独立的物权效力。3、物上请求权的效力。当一个物已经遭到损害或可能遭到他人损害的时候，法律为了保护物权人的权利赋予其返还财产、排除妨害、恢复原状、消除危险等权利。我们把这些权利叫做民法上的物上请求权。　物权法定主义，是指为了保证交易安全，维护经济秩序，任何一个国家对物权的种类、内容、效力、公示方法都要采用法定主义的办法。法定主义的办法是指除了民法等法律所明文规定的以外，任何人不能创设其他物权，对即有的物权也不能创设他的内容、效力、公示方法。凡是不违法的就是合法的，契约自由、意思自治是民法中的行为法的基本原则。物权法的根本原则是物权法定主义。例：权利质押的权利是法律明文规定的权利，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》规定路桥收费权可以进行权利质押。特许经营权能否进行抵押，只有在法律作出明文规定的时候才能产生法律上的效力，我们把这种原则称为物权法定主义原则。3、请谈谈您对债权人代位权概念、构成要件及效力的理解。答：债权人代位权的概述　　债权人代位权是债的保权制度的一种。所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。　　从法律意义上讲，债具有严格的相对性，债权债务关系只能约束特定的债权人和债务人对第三人不发生法律效力，即债权人只能要求特定的债务人履行债务，不对其他人产生任何影响。所以，债务人同第三人的关系与债权人无关。但是由于债务人的财产已成为保障债权人债权得以实现的责任财产，因而必须对债务人不行使其到期债权的消极行为加以约束，即准许债权人行使债务人对次债务人的债权。这种权利与其他相关的代理权、追偿权等在性质上有着根本的差别。债权人代位权构成要件最高人民法院于 1999 年 12 月 29 日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》对合同法第 73 条之规定作了重点阐释，规定了代位权构成的实质性要件。(一)债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系。这是行使代位权的首要条件。只有合法的债权债务关系才能得到法律的支持与保护，不但主体资格要合法，而且债的行为也要合法，这不但是对债权人和债务人的要求，也是对债务人与第三人之间的债务关系的要求。如果债权人对债务人不享有合法债权或债务人对次债务人不享有合法债权，就不存在债权人代位权。如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者已过诉讼时效，则债权人也不能行使代位权。但是合同的无效或者被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应当认定债权人仍能行使代位权。 (二)债务人对其债务人享有的债权已经到期。这时债权人才可以向次债务人行使代位权。如果次债务人对债务人的债务尚未到履行期，债务人就不能对其债务人行使请求权，也就不存在债权人对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定。如果没有约定履行期或履行期约定不明确，根据《合同法》第 62 条规定，应认定经过了合理的时间(对方必要的准备时间)，可以认定是到期的债权。如果次债务人有正当理由不履行自己的债务，则债务人的债权就不能算到期债权。如次债务人行使了不安抗辨权，即使次债务人的债务已经到期，在债务人的情形没有好转或没有提供担保，债权无法得到满足的情况下，债权人对债务人的这种债权行使代位权- 2 - 也无实际意义。债务人的到期债权并不是所有的任何性质的债权，而是仅限于具有金钱给付内容的到期债权。因此，《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》将代位权的标的仅限定在具有金钱给付内容债权范围之内，属于债务人自身的其他权利不得作为代位权的标的，如基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，则不属于代位权的标的。(三)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是构成代位权的前提条件，指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方法向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使债权人的到期债权未能实现。至于原因如何可以不予考虑，对此法律亦未要求债权人就此承担举证责任。而且债务人怠于行使其权利的行为需对其债权人的到期债权造成不能实现的危险。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要，这是构成代位权的实质性条件。当然，债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因，对代位权的行使并不产生影响。 (四)债权人代位权的范围应当以债权人的债权为限。这是对债权人行使代位权的一个法律约束。债权人行使代位权的目的是为了保全自己的债权，因此只有当自己的债权存在不能实现的危险，才能行使代位权。但是债权人行使代位权是有一定限度的，即债权人行使代位权的范围不能超过其债务人享有的债权，如果超过了其对债务人的债权而行使代位权，就是对债务人权利的侵害，因为债务人对超过自己债务的部分有权自主处分而不受任何人的干涉。债权人代位权的效力 (一)对于债权人的效力代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。一般认为，债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵消自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。但对此问题司法解释做出了如下规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人向债权人履行清偿义务。(二)对于债务人的效力首先，债权人代位行使债务人的权利，在法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼，且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制，只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人。受理法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。不管债务人是否参加诉讼，对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就此向次债务人主张。此外，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。因对于所有的债权人而言是共益费用，由此形成的债权应优先于其他债权清偿。 (三)对于次债务人的效力对次债务人来说，债务人对其享有的权利，无论是债务人自己行使还是债权人代位行使，次债务人的法律地位和利益均无影响。因此，次债务人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张，如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。如代位权行使后，第三人因债务人的处分行为，取得对债务人的抗辩，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权。若第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以之对抗债权人。第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人，通知后第三人对债务人开始有抗辩权。5、请回答共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络数人侵权行为的概念和具体责任承担情况，并各举一例说明。- 3 - 答：共同侵权行为是指两个或两个以上行为人由于共同过错致人损害的侵权行为。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。共同危险行为是指二人或二人以上实施可能危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，但不能确定实际具体侵权人的情况。法律规定，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。无意思联系的多数人侵权是指两个或两个以上的行为人事先并无共同意思联络，但行为偶然结合致人损害。法律规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的无意思联络的侵权行为，行为人承担连带责任。每个人的侵权行为都不足以造成全部损害的无意思联络的侵权行为，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。- 4 -