论夫妻忠诚协议的效力摘 要近年来社会经济的不断发展，生活物质条件也不断提升，婚姻家庭的不稳定因素也不断增多，在家长里短中离婚成了司空见惯的事情，近来许多新婚夫妇选择用“夫妻忠诚协议”来约束对方，保证自己能得到对方的忠诚。至于“夫妻忠诚协议”的性质和效力，民法典现未作出明确规定，而学界学者也都各抒己见，未能形成统一观点。本文通过对比分析学界学者观点，从理论角度对的“夫妻忠诚协议”性质和效力作出分析，提出笔者自己观点，总结出以内容条款来确定效力的结论，并建议通过法律明确承认“夫妻忠诚协议”效力，以及几点夫妻忠诚协议效力要件的建议，夫妻可以选择在需要的情况下通过协议来约束对方，以维护家庭关系。关键词：夫妻忠诚协议、忠诚义务、民法典 错方的无助让人痛心，而通过夫妻忠诚协议来约定赔偿将是一种新的救济方式。目前《民法典》婚姻家庭篇列举式规定了婚姻赔偿情形，具体情形此处不在重复赘述。当事人搞婚外情这种没有达到与他人同居的程度的只是违反了忠诚义务，导致离婚的，当事人得不到相应的救济。“法不禁止则自由”为此，双方可以约定的方式来处理这种情形，也就是说，夫妻双方协议约定“性忠诚”条款，是被允许的，这也是在弥补法律的不足。因此，应从法律原则和当事人合意多方面研究分析夫妻忠诚协议。3．夫妻忠诚协议有助于提高离婚诉讼效率。当因为过错方违反夫妻忠诚协议而导致离婚的纠纷，关于子女抚养权方面，还是财产分割方面，完全可以夫妻忠诚协议约定内容进行判决。但是法院也要在最有利未成年的情况下进行判决，这样将节约司法资源，提高诉讼效率（二）对夫妻忠诚协议的法理分析1. 夫妻忠诚协议的财产性约定实质上是一种附条件合同。我们先看《民法典》对合同的概念，依据《民法典》合同篇，第四百六十四条规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。“婚姻、收养、监护等有关身份关系，适用该有关身份关系的法律；没有规定的，可以根据性质参照适用本篇规定”⑩。这里对合同的概念用的是“协议”一词，且“民事法律关系”是广义的合同的概念，也与是实践中相呼应。基于身份关系的特殊性，所以不适用《民法典》合同篇。但这里并不是完全绝对的，在某些身份协议的相关内容在没有相应的法律规范情形下，从性质上分析是可以适用合同编的规定。“根据性质参照本篇规定”这是《民法典》新增内容，夫妻忠诚协议内容有关财产性的约定，如果发生约定⑩ 李永军，论民法典合同篇中“合同”的功能定位[J]，东方法学，2021（4）13。 条款，处分相应财产，在本质看就是处分夫妻共同财产的行为。整体来看这种约定也就是是附延缓条件的协议。可以看做是以夫妻双方真实的意志为基础，以违反相应条款为生效要件的一种协议。“夫妻忠诚协议”是符合《民法典》夫妻对共有财产分割的规定。依据民法典婚姻家庭篇，夫妻财产共有原则，分别所有为例外。从私法方面看，共有财产分割尊重共有人的意思，夫妻双方对财产的约定于法有据。假如婚姻因违反协议条款而破裂，依据夫妻忠诚协议的财产性约定将财产判给无过错方，也是完全合法的。因此，应支持夫妻忠诚协议的财产性约定效力。2. 区别对待夫妻忠诚协议的人身性约定。首先，婚姻自由方面:“禁止离婚”、“主动离婚”的约定是剥夺了当事人的婚姻自由权，这样的约定是不被肯定的；其次是损害一方享有的父母对子女的监护权、探望权、抚养权的条款是不被肯定的，夫妻关系和子女关系是共存的，任何人无权剥夺父母夫子女监护、探望、抚养等权利。其次宪法保护公民的人身自由权任何个人和组织不得强行限制公民人身自由。但这并不意味着公民个人不可以处分自己的自由。像“晚上10点必须回家”这样的约定是道德上的约束，无从谈起效力问题，夫妻忠诚协议这样的约定，也不具有可强制执行的可能性，可视为无此约定。其次对于“性的约束”：有些夫妻忠诚协议中限制了性的自由权，按照“一夫一妻”制的原则，配偶才是夫妻双方的性对象，性行为只能发生在二者之间，这也是忠诚的义务的要求，是约束性自由的另一种表现形式。另外，赔礼道歉应当是承担责任的方式。该方式在处理夫妻关系方面有着独特的优势，能有效的保护受害方的配偶权⑪，真诚的歉意是是对不忠行为给无过方错带来情感和精⑪ 胡洁人、王婷，夫妻忠实义务之“精神考量”[J]，法学论坛，2020 年 第 11 期。 神的抚慰。这也是赔礼道歉这种承担责任方式在民事法律关系上的独特之处。3. 对于既有财产性约定又有人身性约定的融合型夫妻忠诚协议，应对条款区分对待。对于财产性约定、限制性自由权的有效，像剥夺过错方子女监护权、探望权、抚养权以及婚姻自由的违反法律法规的人身性约定条款无效。五、夫妻忠诚协议生效要件 （一）夫妻忠诚协议必须有载体。一般情况下夫妻应该订立书面的夫妻忠诚协议书。书面的形式不仅可以“有字可依”，也是对协议内容的一种“尊重”。双方自愿在承诺处签字且不得代签，不能书面的可以录音录像，有见证人的话在裁判时更具有说服力，在此笔者不做证据方面的讨论。（二）夫妻双方意思表示自愿真实。也就是要求夫妻双方自愿、真实合乎其内心的意志来签订协议。签订协议的双方应该对协议内容形成共识，所有内容条款需经双方同意。如果夫妻双方有一方为无民事行为能力人则签订的夫妻忠诚协议无效，限制民事行为能力人签订的协议内容同样无效。夫妻双方签订忠诚协议的基础是夫妻双方具有夫妻关系。如果夫妻双方到民政局领证前订立夫妻忠诚协议而后顺利领证结婚，夫妻忠诚协议当然有效；假若领证前订立了夫妻忠诚协议，而后未进行领证结婚，夫妻忠诚协议将不具有相应效力。夫妻生活中欺诈，胁迫情形较为常见，为此法院支持因这两种情况而主张撤销协议的请求。夫妻双方能够按自己的意思表示，做出的夫妻 忠诚协议，协议内容的效力应当被肯定。对于公证的夫妻忠诚协议，民法上同样无明确规定实务中这种公证情况也频繁出现，笔者认为公证后的夫妻忠诚协议也同样应当被肯定。（三）保证夫妻忠诚协议内容的可执行性。协议条款不得违反善良风俗，像协议条款中不得约定“你若出规，我就劈腿”导致双方以出轨作为对等交换。违反公序良俗原则的条款当然也不具有法律效力。各条款应当明确，无歧义，以可执行性为目的，像赔礼道歉具有很强的执行性。（四）夫妻忠诚协议内容应当具体，不得违反法律规定。笔者支持的夫妻忠诚协议，大前提是内容不得与法律法规相抵触，否则协议内容将无效加入夫妻忠诚协议条款侵害一方对子女法定的人身性权力，则条款无效。诸如：父母对子女的抚养、监护、探望等权力。协议内容条款剥夺过错方离婚自由权利的该条款无效。协议内容涉及侵害过方生命健康权的条款无效。民法典尊重风俗习惯，夫妻忠诚协议内容同样不得有悖于善良风俗。（五）夫妻忠诚协议的财产性内容也不是绝对有效。协议内容不得严重侵害过错方基本生活，例如经济补偿条款中完全剥夺过错方共有财产分割权，导致过错方生活严重困难的。按协议约定数额执行后严重影响过错方正常生活的无效，在具体案件中法官应该根据相应的过错情况，过错方经济实力以及当地居民生活水平等情况适当调整赔偿数额。同样当事人也可以请求法官适当调整数额，也是为了防止有心之人利用夫妻忠诚协议成为有心之人的赚钱工具，败坏婚姻的纯洁性。 六、研究不足与展望近年来随着我国向建设社会主义法治国家的目标迈进，以及《民法典》的颁布，人们的法律意识也得到了很大增强，运用法律手段解决纠纷的现象越来越普遍。社会经济的高速发展也给婚姻关系带来了新的挑战，被人嗤之以鼻的婚外情成了婚姻的最强“杀手”。夫妻忠诚协议成了众多学者研究的新宠，同时法律实务中的探索为夫妻忠诚协议的成熟积累了经验夫妻忠诚协议的出现在一定程度上弥补了法律的不足，它的出现同样也是时代发展的必然。本文言辞拙劣，内容浅显，应归于笔者的才疏学浅，笔者对夫妻忠诚协议的相关理论知识尤其是外国文献方面欠缺，本文大多是站在其他学者的基础之上进行的研究，同时笔者的见解存在许许多多的不足之处，仅希望能通过本文的探讨能为其他学者抛砖引玉。目前学者们在不断的交流中也逐步在概念、效力、内容等方面找到共同点。笔者坚信随着时间的推移夫妻忠诚协议将不断地走向完善，最终指导实践，保护夫妻双方利益，达到一定的定纷止争效果参考文献1．芦娜，论夫妻忠实义务[J]，法制与社会，2018·4上。2．张玮秦，夫妻忠诚协议的立法研究，[J]，法制博览，2018 年 07 月（中）。3．郑宇宁，论夫妻忠诚协议的效力[J]，法制博览，2019 年 4 月下。4．李浩宇，夫妻忠诚协议的可诉性[J]，法制与社会，2020·2 上。5．刘家良，《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》[J]，法学论坛，2014 年 第 4期。6．吴晓芳，当前婚姻家庭案件的疑难问题探析[J]，人民司法·应用，2010（1）55。7．洪明，论夫妻忠诚协议的效力[J]，法制与社会，2017·8(下）。 8．2019 年民政事业发展统计公报，成员组织和其他社会服务，婚姻登记服务篇。9．张洁，浅论夫妻忠诚协议的法律效力[J]，法制与社会，2021·4（下）。10．李永军，论民法典合同篇中“合同”的功能定位[J]，东方法学，2021（4）13。11．胡洁人、王婷，夫妻忠实义务之“精神考量”[J]，法学论坛，2020年 第11期。 目 录一、绪论................................................................................................................2二、夫妻忠诚协议相关概述......................................................................................2（一）夫妻忠诚协议的概述......................................................................................2（二）夫妻忠诚协议的类型......................................................................................3三、学界对夫妻忠诚协议效力的观点..........................................................................3（一）肯定派观点...................................................................................................3（二）否定派观点...................................................................................................4四、从《民法典》角度对夫妻忠诚协议的分析.............................................................4（一）在保护夫妻性忠诚权利方面的优势。................................................................4（二）对夫妻忠诚协议的法理分析.............................................................................5五、夫妻忠诚协议生效要件......................................................................................6（一）夫妻忠诚协议需要书面性。.............................................................................6（二）夫妻双方意思表示自愿真实。..........................................................................6（三）保证夫妻忠诚协议内容的可执行性。................................................................7（四）夫妻忠诚协议内容应当具体，不得违反法律规定。.............................................7（五）夫妻忠诚协议的财产性内容也不是绝对有效。....................................................7 六、研究不足与展望................................................................................................7参考文献................................................................................................................9 论夫妻忠诚协议的效力一、绪论在婚姻家庭中，夫妻之间相互忠诚是维持婚姻的基本前提。近年来随着网络的不断发展在一定程度上助长了像一夜情、婚外情的发生，人们也变的“谈三色变”。人们对婚姻的不信任感也慢慢增加，夫妻忠诚协议也应运而生。而如今越来越来多的人维持婚姻稳定的希望寄予夫妻忠诚协议之上。通过协议增强婚姻的稳定性，即使出现违反协议的也能通过协议“制裁”对方，这也是夫妻忠诚协议存在的意义。笔者认为如果要研究夫妻忠诚协议，我们需要先从夫妻忠诚义务着手。在《民法典》中对忠诚义务的规定是这样的：夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系；而根据相关司法解释得知：对于当事人仅以违反忠诚义务而向人民法院请求违约方赔偿的法院不予受理。针对离婚损害赔偿我国在《民法典》中也做出限制，规定重婚或者婚姻存续期间与他人同居的，家暴家庭成员、虐待家庭成员、遗弃家庭成员的因而导致离婚的，没有过错的一方有权向过错方请求相应赔偿。但问题是对于某些情形，比如“一夜情”“酒后乱性”“单纯维持性关系”等并不属于法律规定里的“重婚”、“与他人同居”的情形，以此来主张损害赔偿，不能得到法院的支持。问题夫妻之间签订了包含这种条款的忠诚协议，这样的协议是否有效？！没有明确的法律规定，基于这种一方因忠诚义务引起的过错责任问题，容易造成同案不同判的局面。协议的效力问题是关键，无效的协议将会竹篮打水 一场空，如今学界对夫妻忠诚协议的效力都各抒己见，议论纷纷，不能形成统一的结果。本文通过归纳学界目前较为被大家认可的理论成果，对此问题进行论述，总结出以内容条款来确定效力的结论，并提出了几点夫妻忠诚协议效力要件的建议。二、夫妻忠诚协议相关概述（一）夫妻忠诚协议的概述1．我国法律现阶段对夫妻忠诚协议并没有明确规定，讨论夫妻忠诚协议首先从夫妻忠实义务①开始。在《民法典》婚姻家庭篇规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。还有夫妻之间应当彼此尊重，相亲相爱，对忠诚义务做了明文规定。对于忠诚义务的概念，学界学者们也争论不休，无非是狭义说和广义说之争。狭义说忠实义务是指夫妻间应忠贞，性生活方面更要相互专一，保证夫妻性生活只是发生在夫妻之间的义务；广义说忠实义务还包括夫妻之间有相互扶助，不得虐待家庭成员、家暴家庭成员、遗弃家庭成员，还有不能有损于对方的权益。笔者更加倾向于忠诚义务是广义范围的样子，在性关系方面夫妻双方应当专一，也有相互扶持，不得恶意遗弃的义务。2．夫妻忠诚协议是忠诚义务的具体形式。抽象晦涩的夫妻忠诚义务是骨架轮廓，具体浅显的夫妻忠诚协议条款就如同血肉，二者构成了一个有机体。可以说没有忠诚义务，忠诚协议便无从谈起。学界通说认为夫妻忠诚协议是指在婚姻期间，以夫妻双方真实意志为基础① 芦娜，论夫妻忠实义务[J]，法制与社会，2018·4 上。 达成的一种保护婚姻忠诚一方，要求过错一方承担相应代价的协议②。假如一方违反夫妻忠诚协议内容,将向无过错方承担相应违约责任。比如近年来出现的“忠诚保证书”、“净身出户协议”、“空床费”③等都是忠诚协议的具体形式。然而相当一部分学者认为忠诚协议就是违约者对守约者的一种财产给付协议。对此笔者认为太过片面，实务中忠诚协议内容也包括很多人身性惩罚，像“家务”④、“下跪认错”、“几点准时回家”这样的人身性条款。所以，夫妻忠诚协议应该是“男女双方订立的，在未来婚姻关系成立后，由违反忠实协议的一方须实施一定行为的约定”⑤，这样的定义更能准确的概括夫妻忠诚协议。（二）夫妻忠诚协议的类型在法律实务中，出现了很多夫妻忠诚协议的类型，根据其协议条款我们将它分为以下三类：1. 完全人身性的夫妻忠诚协议。可以简单的理解为当约定内容出现后，以处置违约方人身性权利为目的的协议类型。所约定的内容比较单一，违反协议约定变化人身关系。完全人身性的夫妻忠诚协议也可以划分为三种，分别是变化婚姻关系型，子女关系型以及人身权利型的忠诚协议。变化婚姻关系型，以“不得离婚”、“应当离婚”为代表；子女关系型则以子女抚养权、监护权、探望权为主；人身权利型则以性自由，人身自由最为常见。2. 完全财产性的夫妻忠诚协议。也就是违反协议条款，后果是单纯的以给付赔偿金、违约金，或者不分少分夫妻共同财产的约定内容。学界将此类型又分为几种情况：出轨损害② 张玮秦，夫妻忠诚协议的立法研究[J]，法制博览，2018 年 07 月（中）。③ 郑宇宁，论夫妻忠诚协议的效力[J]，法制博览，2019 年 4 月下。④ 李浩宇，夫妻忠诚协议的可诉性[J]，法制与社会，2020·2 上。⑤ 刘家良，夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J]，法学论坛，2014 年 第 4 期。 赔偿型、空床费型等。3. 相互融合的夫妻忠诚协议。该种协议可以简单的理解为在内容方面人身约定和财产约定二者共存。违反协议条款，后果既要给付赔偿金，又要履行人身性约定。也是社会生活中较为普遍的协议类型。协议内容有人身性关系调整，也有损害赔偿金，是一种混合型的忠诚协议。三、学界对夫妻忠诚协议效力的观点（一）肯定派观点肯定派的学者都认为，夫妻忠诚协议的有效性是肯定的，原因如下：1．从订立协议层面上分析，夫妻忠诚协议与合同几乎是一样的。真实意志的体现同样是签订夫妻忠诚协议的重要前提，签订双方自愿、平等达成合意，从而订立“盟约”。夫妻双方以协议的方式处理夫妻关系也不是《民法典》婚姻家庭篇中所不允许的方式，当协议双方达成合意而订立，协议内容符合法律法规规定，协议内容也并没有损害他人合法权益，没有违反道德准则，具有这样的条件的协议是有效的。 2．从《民法典》规定的忠诚义务上面来看，夫妻忠诚协议有相当的符合法律性。我们认为夫妻之间的忠实义务在《民法典》婚姻家庭篇中明确，夫妻忠诚协议正是“把‘夫妻应当相互忠实’的具体化”⑥。夫妻之间只是将忠诚义务具体成协议的形式，这符合《民法典》婚姻家庭篇基本精神，所以夫妻忠诚协议是有法律依据的。3．忠诚协议存在的意义。夫妻间忠诚协议适应现代社会的发展，较高的离婚率，给年⑥ 吴晓芳，当前婚姻家庭案件的疑难问题探析[J]，人民司法·应用，2010（1）.55。 轻一代结婚的想法蒙上了阴影，其实单纯靠忠诚义务而产生的道德约束是远远不够的，而如果夫妻忠诚协议有效力，违反协议就会产生现实的约束力，有了这现实的约束，夫妻双方能更好的维持婚姻关系，夫妻忠诚协议督促夫妻双方守约，稳定家庭，所以夫妻忠诚协议有效也是一种社会需要。（二）否定派观点也有很多学者不承认夫妻忠诚协议的有效性，有以下几方面依据： 1．他们认为夫妻忠实义务并不属于法律明文规定的强制性要求。在条文中规范性语句使用的“应当”而不是“必须”，只是倡导建议的提出忠诚义务，并不是强行性规定。《民法典》也以列举的方式，列举了夫妻离婚申请赔偿的几种情形。因此，假如肯定了该夫妻忠诚协议的效力，便会按协议履行各项条款，这将不符合现行法律的规定。2．夫妻忠诚协议中的处分自由的内容是违法的。立法层面限制人身自由的规定都是法律保留，协议处分人身自由是违法的。婚姻自由是《民法典》婚姻家庭篇的立法精神，夫妻忠诚协议中干涉了婚姻自由的行为都是违法的。3．约定赔偿金的形式不合理。双方在没有实际的给付义务情况下，在婚姻开始阶段就约定好了赔偿金，一方面违背了婚姻的本义，很容易导致婚姻订立双方目的不纯洁。婚姻开始前对损害也是无从可知的，赔偿金是一种补偿，没有实质的损失也就不能确定赔偿金额，所以这种夫妻忠诚协议明显不合理⑦ 。综上所述，对于夫妻忠诚协议效力问题肯定派与否定派出发点不同，站的角度也不同，⑦ 洪明，论夫妻忠诚协议的效力[J]，法制与社会，2017·8(下）。 导致产生的不一样的观点。笔者更倾向于肯定派的观点，支持夫妻协议的有效性。四、从《民法典》角度对夫妻忠诚协议的分析（一）在保护夫妻性忠诚权利方面的优势。1．夫妻忠诚协议有助于稳定婚姻关系。笔者查阅了民政局2019年民政事业发展统计公报：全年依法办理结婚登记927.3万对，比上年下降 8.5％，依法办理离婚手续 470.1 万对比上年增长 5.4%，其中：民政部门登记离婚 404.7 万对，法院判决、调解离婚 65.3 万对离婚率为 3.4‰，比上年增长 0.2 个千分点⑧。宏观的看不止是19年结婚率降低，离婚率上升，近年来已呈现出结婚率和结婚总量减少，离婚率和离婚总量也在上升。尤其是婚姻不忠行为的越发的严重，致使年轻一带对婚姻的产生了畏惧。夫妻忠诚协议的出现，对不忠行为可以约定赔偿金，直接填补了不忠行为导致离婚不能赔偿的空缺。有了夫妻忠诚协议，相较于模糊的道德上的忠诚义务而言其更是一种实在的约束，对于稳定婚姻关系的作用，自然不言而喻。2．夫妻忠诚协议为无过错方提供新的救济方式。忠诚义务是道德义务，也能转化成为法律的义务⑨。违反了法律的义务，也就自然而然的产生了救济。“不忠行为”并不是《民法典》婚姻家庭篇规定的离婚损害赔偿情形，仅以对方出轨而提起赔偿不一定得到法院支持。由于“一夫一妻”原则早已深入人心，在现实生活中出轨导致离婚的情形不在少数，出轨对无过错方造成的伤害相当巨大，对家庭的打击更是沉重，多数家庭走向破裂无法挽回，无过⑧ 2019 年民政事业发展统计公报，成员组织和其他社会服务，婚姻登记服务篇。⑨ 张洁，浅论夫妻忠诚协议的法律效力[J]，法制与社会，2021·4（下）。