第 3 次作业一、填空题（本大题共 15 分，共 5 小题，每小题 3 分）1. 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担 ______ 。2. 单位建筑从业资格许可包括 ______ 和 ______ 。3. 建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反 ______ ，降低建设工程质量。4. 建筑设计单位对设计文件选用的 ______ 、 ______ 和设备，不得指定生产厂、供应商。5. 各建筑工程设计单位应有一名领导主管环境保护设计工作，根据工作需要设置环境保护设计机构或专业人员，负责编制建筑项目各阶段 ______ 文件。二、名词解释题（本大题共 20 分，共 5 小题，每小题 4 分）1. 建筑工程法律2. 建筑施工合同的发包方和承包方3. 缔约过失责任4. 建筑工程勘察5. 中止施工三、简答题（本大题共 25 分，共 5 小题，每小题 5 分）1. 在哪些清下，资质许可机关或者其上级机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销建筑施工企业的建筑业企业资质？2. 注册监理工程师在哪些情形下其注册证书和执业印章失效？3. 简述建设工程合同索赔的原因。4. 简要阐述建筑工程质量政府监督的程序。5. 简述注册监理工程师权利和义务。四、案例分析题（本大题共 40 分，共 5 小题，每小题 8 分）1. 2002 年 12 月，长空电器有限责任公司（以下简称长空公司）筹建职工宿舍楼，通过履行正常的招投标程序，将该工程委托本市建筑工程第六公司（以下简称建筑六公司）承建。总工程款 900 万元，开工前支付首期资金 600 万，经竣工验收合格支付剩余 300 万元。 2003 年 9 月，工程顺利完工，经有关部门验收合格。此后，建筑六公司多次派人到长空公司催还剩余的 400 万工程款，长空公司以暂时资金周转有些困难为由请求暂缓支付。 12 月，长空公司为谋求外地市场，将一条进口生产线以低于原价 70％的价格，作价 270 万转让给外地一家企业。建筑六公司得知后，起诉到人民法院，要求判令撤销该转让行为。长空公司认为：虽然拖欠建筑六公司工程款情况属实，但与转让生产线一事无关；且转让合同是双方协商一致的结果，合法有效，应予保护。 定金与违约金的区别在于：第一、生效要件不同。定金是以预先给付为条件的，定金交付之日起定金条款即生效；而违约金是以违约为生效要件的，不需要预先给付，而是在违约行为发生后才进行给付。第二、责任承担方式不同。合同中约定定金条款的，则要按照“定金罚款”来处理；合同中约定违约金条款的，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。 第三、数额规定不同。《担保法》第９１条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《合同法》规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第四、定金与违约金都具有担保债务的履行的作用，但定金比违约金更具有优先保证性。第五、定金一般是当事人约定的，而违约金既可以是约定的，也可以是法定的。（2）鉴于定金与违约金的上述区别，《合同法》规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金条款或者定金条款。”因此在本案中，通然设计可以选择适用违约金或定金条款。解题方案：评分标准：5. 参考答案：该项目招标程序中存在以下问题：（1）招标单位的有关工作人员不应拒收承包商的补充文件，因为承包商在投标截止时间之前所递交的任何正式书面文件都是有效文件，都是投标文件的有效组成部分，也就是说，补充文件与原投标文件共同构成一份投标文件，而不是两份相互独立的投标文件。（2）根据中华人民共和国招标投标法，开标会应由招标人(招标单位)主持，而不应由市招投标办工作人员主持。（3）资格审查应在投标之前进行(基本案情说明承包商已通过资格预审)．公证 处人员无权对承包商资格进行审查，其到场的作用在于确认开标的公正性和合法性(包括投标文件的合法性)。（4）公证处人员宣布所有投标文件均为有效标书是错误的，因为该承包商的投标文件仅有单位公章和项目经理的签字，而无法定代表人或其代理人的印鉴，应作为废标处理，即使该承包商的法定代表人赋予该项目经理有合同签字权，若没有正式的委托书，该投标文件仍应作废标处理。解题方案：评分标准： 问题：（1）长空公司转让生产线的行为是何种性质？（2）建筑六公司起诉的法律依据是什么？我国法律对此有何规定？2. 岷山饭店因扩建经营场地，筹备在饭店旁建设一座六层的写字楼，地下一层是停车场，六楼顶层作空中花园。由于设计和施工有特殊要求，在招标过程中，岷山饭店对参加投标的单位进行了详细的考核，最后确定由 A 市政工程公司承包了该工程。A 市政工程公司征得岷山饭店同意，将整个工程设计分包给 M 设计院并签订了《建设工程设计合同》，与此同时未经岷山饭店许可，擅自将整个工程施工任务转包给 N 建筑公司。后 M 设计院按时完成了设计任务，N 建筑公司根据 M 设计院的设计图纸进行了施工，经验收合格，工程交付使用。在岷山饭店投入使用一个月，楼顶空中花园对顶层造成严重损害，不断有水渗漏到六层的房间内，导致六层写字楼的客户无法正常办公，租用的客户不断向岷山饭店提出租金和损失索赔。针对这种情况，岷山饭店要求 A 市政工程公司进行维修和部分工程返修，但始终未能从根本上解决问题。经当地的建设工程质量监督部门检测，确认工程设计存在严重质量缺陷是导致工程渗水的主要原因；另外，施工单位在工程施工中有偷工减料的情节，特别是导致渗水的材料原因就是水泥的标号不够。面对上述质量问题，岷山饭店依法将 A 市政工程公司起诉到法院，要求 A 市政工程公司赔偿工程损失和其他直接经济损失。问题：试分析本案中应由谁赔偿岷山饭店的工程损失和其他直接经济损失？为什么？ 3. 2001 年 5 月 20 日，通然工程设计研究所（以下简称通然设计）与宏图软件开发有限公司（以下简称宏图公司）签订工程设计合同。双方约定：通然设计为宏图公司设计标志性建筑“科技之光”，并于 2001 年 10 月 1 日之前将设计方案交付宏图公司；宏图公司接到方案后支付设计款 17 万元。同年 8 月，通然设计得知宏图公司经营不善，资金流转十分困难。随即通然设计便着手察访宏图公司的相关情况，并掌握了大量的资料。资料表明宏图公司目前明显资不抵债，众多债权人整日上门催讨，几乎不能维持正常的生产秩序。（后经人民法院查明，上述材料反映的情况属实。）9 月 15 日，通然设计向宏图公司致函称：鉴于贵公司的现实情况，通然设计决定暂停“科技之光”的工程设计工作。如果宏图公司不能马上提供日后 17 万元设计款的担保，通然设计不能保证 10 月 1 日前交付设计方案。宏图公司复函称：虽然我公司目前遇到一些经营困难，但不至于日后不能支付 设计款项。请通然设计恪守合同约定，马上恢复工程设计，并务必按时交付设计方案。直至 10 月 1 日，宏图公司未提供任何形式的担保，通然设计也没有交付工程设计方案。10 月 20 日，宏图公司向人民法院起诉通然设计，要求其承担未按时交付工程设计的违约责任。问题：（1）通然设计 9 月 15 日函件所提要求是否合法？有何依据？（2）宏图公司的诉讼请求能否得到人民法院支持？为什么？4. 2001 年 5 月 20 日，通然工程设计研究所（以下简称通然设计）与宏图软件开发有限公司（以下简称宏图公司）签订工程设计合同。双方约定：通然设计为宏图公司设计标志性建筑“科技之光”，并于 2001 年10 月 1 日之前将方案交付宏图公司；宏图公司接到方案后支付设计款 17 万元；合同订立时，宏图公司一次性支付通然设计 2 万元作为合同定金；如一方违约时，应向对方支付违约金 5 万元。同年 7 月，宏图公司向某外地设计单位直接购得类似工程的设计方案，仅花费9 万元，便以“通然设计工作效率太慢，没有及时向宏图公司通报设计工作进展情况”为由函告通然设计，要求解除该建筑工程设计合同。问题：（1）什么是定金？定金与违约金有何区别？（2）如果宏图公司违约成立，通然设计可以如何适用定金和违约金条款？5. 在某建筑工程招标过程中，某承包商通过资格预审后，对招标文件进行了仔细分析，编制了投标文件，该承包商将技术标和商务标分别封装，在封口处加盖本单位公章和项目经理签字后，在投标截止日期前 1 天上午将投标文件报送业主。次日(即投标截止日当天)下午，在规定的开标时间前 1 小时，该承包商又递交了一份补充材料，其中声明将原报价降低 4％。但是，招标单位的有关工作人员认为，根据国际上“一标一投”的惯例，一个承包商不得递交两份投标文件，因而拒收承包商的补充材料。开标会由市招投标办的工作人员主持，市公证处有关人员到会，各投标单位代 表均到场。开标前，市公证处人员对各投标单位的资质进行审查，并对所有投标文件进行审查，确认所有投标文件均有效后正式开标，宣读投标单位名称、投标价格、投标工期和有关投标文件的重要说明。问题：从所介绍的基本案情来看，该项目招标程序中存在哪些问题？答案：一、填空题（15 分，共 5 题，每小题 3 分）1. 参考答案：连带责任解题方案：评分标准：2. 参考答案：建筑从业单位的条件、建筑从业单位的资质解题方案：评分标准：3. 参考答案：工程建设强制性标准解题方案：评分标准：4. 参考答案：建筑材料、建筑构配件解题方案：评分标准： 5. 参考答案：综合环境保护设计解题方案：评分标准：二、名词解释题（20 分，共 5 题，每小题 4 分）1. 参考答案：建筑工程法律是由国家制定或者认可的，体现国家意志的，用以调整人们在建筑工程的建筑活动中所产生的各种社会关系的法律规范的总和。解题方案：评分标准：2. 参考答案：建筑施工合同当事人是指发包方与承包方。发包方是指在建筑工程施工合同中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包方是指在建筑工程施工合同中约定，被发包方接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。解题方案：评分标准：3. 参考答案：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方信誉、利益的损失所应承担的民事责任。解题方案：评分标准：4. 参考答案：建筑工程勘察是指依据建筑工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建筑工程勘察文件的活动。解题方案：评分标准： 5. 参考答案：中止施工，是指由于一定事件的出现使得正在建设中的工程暂时停止施工。所谓一定事件，是指能够引起正在建设中的建筑工程停止下来的合理事件，如不可抗力事件、建筑工程质量事故、建筑工程安全事故等。解题方案：评分标准：三、简答题（25 分，共 5 题，每小题 5 分）1. 参考答案：有下列情形之一的，资质许可机关或者其上级机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销建筑施工企业的建筑业企业资质：（一）资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予建筑业企业资质许可的；（二）超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的；（三）违反法定程序作出准予建筑业企业资质许可的；（四）对不符合许可条件的申请人作出准予建筑业企业资质许可的；（五）依法可以撤销资质证书的其他情形。以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，应当予以撤销。解题方案：评分标准：2. 参考答案：《注册监理工程师管理规定》第 14 条规定，注册监理工程师有下列情形之一的，其注册证书和执业印章失效：（一）聘用单位破产的；（二）聘用单位被吊销营业执照的；（三）聘用单位被吊销相应资质证书的；（四）已与聘用单位解除劳动关系的； （五）注册有效期满且未延续注册的；（六）年龄超过65 周岁的；（七）死亡或者丧失行为能力的；（八）其他导致注册失效的情形。解题方案：评分标准：3. 参考答案：1.合同风险分担不均；2.施工条件变化； 3.工程变更；4.工期拖延；5.业主违约；6.合同缺陷； 7.国家法令变更；8.其他，如不可抗力的发生、因业主原因造成的暂停施工或终止合同等。解题方案：评分标准：4. 参考答案：参照《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》，对工程项目实施质量监督，应当依照下列程序进行：（一）受理建设单位办理质量监督手续；（二）制订工作计划并组织实施；（三）对工程实体质量、工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为进行抽查、抽测；（四）监督工程竣工验收，重点对验收的组织形式、程序等是否符合有关规定进行监督；（五）形成工程质量监督报告；（六）建立工程质量监督档案。解题方案：评分标准：5. 参考答案：注册监理工程师享有下列权利：（一）使用注册监理工程师称谓；（二）在规定范围内从事执业活动；（三）依据本人能力从事相应的执业活动；（四）保管和使用本人的注册证书和执业印章；（五）对本人执业活动进行解释和辩护；（六）接受继续教育；（七）获得相应的劳动报酬；（八）对侵犯本人权利的行为进行申诉。注册监理工程师应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规和有关管理规定；（二）履行管理职责，执行技术标准、规范和规程；（三）保证执业活动成果的质量，并承担相应责任；（四）接受继续教育，努力提高执业水准；（五）在本人执业活动所形成的工程监理文件上签字、加盖执业印章；（六）保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术秘密；（七）不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章；（八）不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；（九）在规定的执业 范围和聘用单位业务范围内从事执业活动；（十）协助注册管理机构完成相关工作。解题方案：评分标准：四、案例分析题（40 分，共 5 题，每小题 8 分）1. 参考答案：（1）长空公司以低于原价 70％的价格转让生产线的行为属于以不明显不合理的低价处分其财产的行为。建筑六公司起诉的法律依据是合同法规定的撤销权。债权人撤销权是指债权人对债务人不当处分其财产，明显危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；第七十五条规定：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。解题方案：评分标准：2. 参考答案：依据我国现行建筑工程法律法规，建筑工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。我国现行建筑工程法律法规禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。在本案中，A 市政工程公司在工程承包过程中，将工程的整个设计分包给 M 设计院，虽征得岷山饭店同意，但是对设计质量并没有给予高度的关注，因此 M设计院设计质量导致的责任，A 市政工程公司应承担首要责任；特别是工程施工部分，A 市政工程公司擅自将全部施工任务分包给 N 建筑公司，对于工程主体结构部分没有亲自进行施工，很明显属于我国现行建筑工程法律法规严厉禁 止的工程转包，因施工单位偷工减料而产生的责任，A 市政工程公司同样应承担首要责任。综上所述，对于岷山饭店的工程损失和其他直接经济损失，A 市政工程公司应负首要责任，M 设计院和 N 建筑公司应当与 A 公司承担连带责任。解题方案：评分标准：3. 参考答案：（1）通然设计 9 月 15 日函件所提要求合法。依据是我国合同法规定的不安抗辩权制度。不安抗辩权是指在建设工程合同履行中，负有先给付义务的一方当事人，在对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝给付的权利。《合同法》规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”在建设工程合同履行中，成立不安抗辩权须具备一定的条件：第一、双方债务因同一建设工程合同而发生；第二、负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；第三、对方有不能为对待给付的现实危险。本案中宏图公司的情况完全符合上述要求。（2）宏图公司的诉讼请求不能得到人民法院支持。因为经人民法院查明，通然设计所掌握材料反映的情况属实，所以通然设计行使不安抗辩权的行为合法，当然也就不承担违约责任。解题方案：评分标准：4. 参考答案：（1）定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先支付给对方的款项。根据《合同法》115 条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约时向另一方支付的款项。根据《合同法》第 114 条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”