论住房反向抵押制度反向抵押是从英文“ReverseMortgage"翻译过来的，也有人将其译为“倒按揭”。习惯上人们将以预购商品房进行贷款抵押的方式称为“按揭”，其实“按揭”是英美法上的一个概念，与抵押存在着较大区别，而且我国现行法律制度中并无“按揭"一词，为避免法律概念上的混淆，笔者认为根据我囤的具体情况将“ReverseMortgage”称为“反向抵押"比较妥当。一、我国建立反向抵押制度面临的法律问题（一）反向抵押合同及反向抵押权的生效1.反向抵押合同的生效。反向抵押合同是借款人与贷款机构之间达成的设立反向抵押的合意，而且该合意须采用书面形式。本文前面已经阐述，我国应以房地产抵押制度为基础构建我国的反向抵押制度，因此，在抵押合同的生效上，反向抵押应遵从房地产抵押的有关规则。我国《担保法》第 4l 条规定，当事人以城市房地产设定抵押权的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。对于该条规定学者有不同的观点：一种观点认为，抵押合同须以登记为生效要件；另一种观点则认为，房地产抵押合同应自成立之日起生刻。2.反向抵押权的生效。反向抵押的设定，除了要订立书面合同外，还必须到房地产登记部门办理抵押登记。根据物权变动公示原则，物权变动须具备一定的外观形态始能发生变动的效力，反向抵押应遵从不动产公示的规定，以登记作为其公示方法，通过登记，将设定抵押权的事实公示于外部，使他人能够了解反向抵押存在的事实，防止第三入因不知该事实遭受不利后果。（二）反向抵押房屋的处分 1.反向抵押房屋的出售。根据我国《担保法》及《物权法》的规定，在抵押期，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。我国反向抵押制度的建立也应遵循这一规定，因为反向抵押对借款人有“无追索权”保障，使得即使抵押房屋的价值不足以偿还贷款额，贷款机构也不得要求借款人以其他财产清偿，这一规定可以使得老年人不必担心贷款额超过房屋价值时会被迫从房屋中搬离。但这一条款同时也是一把双刃剑，它使得老年人有可能利用这一条款与他人恶意串通低价变卖房屋，损害贷款机构的利益。因此，已进行反向抵押的房屋在转让时有必要取得贷款机构的同意，以保证房屋能以合理的价格转让，维护贷款机构的正当利益。2.反向抵押的房屋上抵押权的设定。根据《担保法》第 35 条的规定，在房屋抵押后，对于房屋价值大于担保债权余额的部分，可以再次抵押，因此在同一抵押房屋上可能会存在多个抵押权的问题。但对于反向抵押来说，由于贷款机构一般是就房屋的全部价值发放贷款，不会存在房屋价值大于担保债权的情况，这也就意味着，已进行反向抵押的房屋不能再设定其他抵押权。（三）反向抵押过程中房屋价值增减1.房屋价值的增加对贷款额度的影响房屋价值增加的原因主要来自房地产价格上涨，从而出现房屋价值超过反向抵押最初设定时的价值。按照我国房地产市场发展的现状，全国各地的房价基本上都是稳中有升，如果还按照原来的反向抵押合同规定的贷款额度向抵押人发放贷款，会导致借款人利益的丧失，这无疑是对借款人是不公平的。因此必须确定能合理保障借款人利益的反向抵押运行机制。2.房屋价值的减少对贷款额度的影响 抵押房屋价值减少的原因包括两种情况：一种是因可归责于借款人的事由(如因借款人对房屋维护不当导致)而导致房屋价值减少；另一种是因非可归责于借款人的原因(如房屋市场价格下跌)导致的房屋价值减少。对于第一种情况，我国的抵押制度规定了抵押权的保全权 1241，如抵押人(借款人)的行为足以导致房屋价值减少的时，抵押权人(贷款机构)可以要求借款人停止其行为，并要求借款人恢复抵押物原状。这一规定对于反向抵押也不应例外，反向抵押制度应着重保护老年人的权益，但这种保护也不是无限度的，老年人在反向抵押中仍须承担合理的义务。因此对于因老年人未能合理使用房屋或未尽到维修义务而致使房屋价值减少的情况，贷款机构有权利要求老年人将抵押房屋恢复原状。二、建立我国反向抵押制度的立法建议（一）立法模式在立法模式上，我们有合并立法及单独立法模式的选择。合并立法模式是指在相关法律中对反向抵押的条文做出规定，反向抵押依其内容可纳入到房地产法的调整范围，但鉴于我国《城市房地产管理法》刚于 2007 年 8 月份进行了修改，而除此之外我国尚未有一部完整的房地产法，因此，反向抵押的立法不建议采取合并立法模式。本文认为应对反向抵押实行单独立法的模式，由商业银行的监管机构一一银行业监督管理委员会制定一部单独的《住房反向抵押贷款管理办法》之所以先以办法的形式进行立法，首先是由于我国对反向抵押有关法律研究还不是很充分，而且实践经验不足，不宜贸然将反向抵押制度上升到基本法律的层次；其次，以“办法”的形式来进行反向抵押的立法，具有灵活性高，适应性强的优点，能根据反向抵押的实际运行情况迅速进行 调整，而且更具有针对性，为反向抵押的具体问题进行明确细致的规定提供了可能性。（二）立法原则优先保护老年人权益原则要求在反向抵押法律制度中应体现在借款人与贷款机构的风险分担上倾向于让贷款机构分担更多风险。贷款机构由于有资金及运作经验的优势，抵御风险的能力显然要大于老年人，因此在风险的分担上，相对于老年人来说，贷款机构更能凭借其优势，化解、转嫁反向抵押的风险。对此我们应借鉴国外反向抵押制度中的“无追索权”条款。根据无追索权条款即使是借款人所借本金加上利息己经超过了资产变现的价值，需要偿还给贷款机构的金额也以房屋价值为限，贷款机构不得要求以借款人的其他财产清偿借款。“无追索权”条款化解了老年人面临的大多数风险，保证了老年人不必担心贷款额超过房屋售价时他们会被迫从房屋中搬离，或者他们的其他资产被用于偿还超过部分以至不能留给继承人。（三）正确界定反向抵押的主体1.借款人的资格。借款人资格的确定关系到哪些人群能够申请反向抵押贷款，主要是对反向抵押借款人年龄的要求。从各国反向抵押的实践看，可申请反向抵押人群的年龄是根据两个因素来确定：人口的平均寿命与退休年龄。我国在设定反向抵押的年龄时，也应综合考虑这两个因素 ，笔者认为，我国反向抵押贷款借款人以女 60 岁，男 65 岁为宜，这时老年人的平均晚年寿命有十多年，对金融机构来说，贷款期间相对较短，风险也比较容易控制。而且这个阶段的老人可能因丧失了劳动能力，没了其他收入来源，甚至生活都难以自理，相比较而言，对反向抵押贷款的依赖最强。 2.贷款机构的确定。我国金融业分业经营、分业监管的现状决定了只能选择商业银行作为反向抵押的贷款机构。同时为避免贷款机构损害老年人利益或银行业健康运转的情况发生，对于商业银行从事反向抵押业务应实行准入制度。商业银行业务范围虽然包括发放贷款，但反向抵押贷款毕竟有着不同于一般房地产抵押贷款的特殊性，其风险、设立的目决定了并不是所有的商业银行都可以从事反向抵押业务，而且作为一项新的业务，其必须得到监管机构的批准，监管机构对从事反向抵押的商业银行实行准入政策，从以下几个方面设置一定的准入条件：贷款机构的最低资本要求；贷款机构的信用隋况；贷款机构的抗风险能力。通过准入制度将未来可能对借款人利益或反向抵押健康运转造成危害的机构和人员拒之门外。参考文献:〔1〕徐海燕主编．英美担保法[M]．北京：对外经济贸易大学出版社，2011．〔2〕於向平，邱艳著．房地产法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2011．〔3〕何培华主编．房地产法[M]．北京：法律出版社，2013．〔4〕高富平，黄双武著．房地产法学[M]．北京：高等教育出版社，2013．