论行政法治原则摘 要：行政法治原则是行政法上的最基本最重要的原则，其背后的基础是法理和宪法上人权和法治观念。世界上两大法系国家都确立和发展了自己独特的行政法治原则。在吸收借鉴国外成熟理论基础上 ，我国的行政法治原则应包括行政职权法定原则、依法行政原则、程序合法原则、行政责任原则这几个内容。其中行政职权法定原则是行政法治的基础原则，依法行政原则和程序合法原则是行政法治的核心原则，行政责任原则是行政法治的保障原则。关键词：行政法治 职权法定 依法行政 程序合法 责任行政不管是在注重法理抽象的法典化国家，还是在注重经验归纳的判例国家，法的基本原则问题是法学理论中的一个最基本的问题。不过在法典法系国家，法的原则往往过于抽象和空泛，导致其在司法实践中实际的指导性和操作性付诸阙如；而在判例法系国家，法律原则虽然具体灵活，但往往过于具体和零散，失之概括性和系统性。我国的法律过去主要是从法典法系国家继受而来，其基干受法典法系国家影响甚深，但如今在法律全球化的时代趋势之下，如何圆融两大法系的优处，祛避二者的劣处是我们在学习外国法律建设我国法制时必须注意的问题。而法的原则作为法的一般理念和灵魂，往往对于一国的法制建设产生最初的并且是最深远的影响，联系到目前我国，我国法制建设的正处于这样一个过渡时期，一边要学习外域成熟先进的法律，一边要要亟待构筑自主的本土性的法律体系，所以在这样的背景下，采取开放并且务实的态度去构建和阐析自己的法律原则意义尤为重大。本文即是在这样理念下，探讨我国行政法上的一个最重要的原则行政法治原则。在我国，关于这一原则的论述已经很多，对这一原则的表述不尽同一，但基本思想是一样的，就是说行政权要受到法治制约，这是我们探讨交流这一问题的前提，但是目前学界对这一基本问题的探讨主要停留在介绍外国的理论 ，没有深入系统的论述这一问题。本文就是在介绍外国关于这一问题理论的基础上，结合我国的实际，试着系统深入地论述这一原则。一、行政法治原则的基础在我国行政法学界，关于构成行政法的基本原则的条件以及我国行政法基本原则包括哪些虽然还存在争论，但对于行政法治作为行政法的基本原则是基本没有争议的。可以说，行政法治原则是行政法中最基本最重要的原则，它之所以如此重要是因为其背后蕴含着更基本更重要的法理和宪法理念。按照社会契约理论，在自然状态下，人是生而自由的，即启蒙思想家所说的天赋人权，人们为了摆脱自然状态的不便，通过让渡个人的部分权利来组成政府，目的是为了保护个人的生命、财产和自由。虽然社会契约论是先验的理性假设，但它为个人要求政府保障个人权利提供了合理性基础，并且为限制政府恣意统治提供了正当性，也就是为法治理念奠定了基础。所以说，在个人权利和政府权力的关系中，人的权利是本源性的，是第一位的，政府的权力来源于个人的权利，政府权力的行使有一定的边界，它要受到法律的规范和制约。这些启蒙思想随着后来轰轰烈烈的资产阶级革命成了立宪主 义运动的指导思想。“法治观念”于是就随着立宪运动变成了“法治原则”。就是说法治的理念通过宪法确立起来，进而成为宪法中基本原则，来规范和限制国家权力。作为宪法的具体化和动态宪法的行政法，其基本原则正是从宪法原则的具体化。法治原则作为宪法上的一个基本原则，对于下位法具有普遍意义，它反映到行政法这个部门法就是行政法治原则，并且宪法上的法治原则其就是渊源于国家由警察国到法治国的转变，主要是用来限制政府暴政，规范约束公权力的，而用法律规范限制行政权的行政法治是宪法上的法治原则的核心。所以说，正是基于以上人权和法治的理念和原则的普遍性意义，行政法治原则才成为世界各国行政法中的基本原则。虽然世界各国的行政法都旨在确立对政府的法律之治，但是，由于各国的法制传统、民族传统、政治体制及社会经济文化情况的不同使各国行政法上的行政法治原则存在着形式上和内容侧重点上的不同。下面笔者就结合成熟法治国家的先进理论来论述行政法治原则。二、国外关于行政法治原则的表述（一）英美两国的行政法治原则1、 英国行政法学在英国的发展并不是很顺利，众所周知，造成这一局面的很大一部分原因是戴雪当初对行政法偏见性的排斥。但不可否认，他的法治思想对后来英国的行政法治原则的影响甚深，因为戴雪的法治思想主要是排除政府权力专断导致的不平等，强调法律的平等适用。虽然他忽视了行政机关的特殊性，然而他旨在防控政府权力恣意的法治思想正是和行政法治原则契合的。戴雪的法治思想包括三个内容：（1）正规法律的绝对优位及政府专断权力之排除；（2）法律面前人人平等；（3）宪法是普通法院保护公民权利的产物。这些法治思想对后来英国行政法治原则产生了深远影响，当代英国行政法治原则主要有两个内容：①政府的一切活动必须遵守法律，也即是政府守法；②越权无效原则，越权无效原则被英国行政法学者韦德称为行政法的核心原则。其实政府守法和越权无效原则是行政法治原则的正反两面。英国的行政法治强调的是控权，意在防止行政特权，从根本上保护公民权利。2、 美国美国是普通法系国家，其没有公私法之分，其也不注重理论的抽象，但是美国却在宪法基础上，从司法实践中发展出了其具有特色的原则，这就是正当程序与行政公开原则。美国行政法上的正当程序原则是源于美国宪法第五修正案中的“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”这一宪法规定。后来，在 1946 年美国国会根据宪法上的“正当法律程序”条款制定了《联邦行政程序法》，再加上后来的司法判例对这一原则发展，这样“从行政程序和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。”行政公开是 20 世纪 60～70 年代美国行政法发展的又一重要原则。它要求行政必须公开，由公众直接参并且对行政进行监督，“个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权。”美国行政法上的这两个原则主要侧重在程序 上控制行政权的运行，强调行政相对人的参与，实践证明，美国的这两个原则在防止政府滥用权力保护公民权利不受侵犯方面作用很大。（二）大陆法系国家行政法治原则1、 德国行政 法 治原 则 在德 国一 般表 述为依 法行政 ，此 原则 由德 国行政 法学的 创 始 人奥 托． 麦 耶（OttaMayer）1895 年出版的《德国行政法》提出并阐释。本书第二章认为，依权力分立原则，国家应“依法而治”，即法治国理念国家的司法行政皆受法律拘束［7］。奥托．麦耶认为依法行政原则包括以下三项原则：“第一，法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；第二，法律优位原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；第三，法律保留原则，即一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定。”2、 法国法国是行政法的母国，它最先承认行政法作为一个独立的部门法，独立行政法院标志着法国行政法的产生。法国资产阶级革命极大推动了天赋人权和人民主权思想的传播，并随着法治政府理念和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则。法国行政法治原则是指政府行政活动必须遵守法律，法律规定行政机关的组织、权限、行为手段、方式和违法的责任。行政法治，作为法国行政法的基本原则，包含三项内容：第一，行政行为必须有法律依据；第二，行政行为必须符合法律；第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。3、日本日本对于行政法治原则的表述，受著名法学家美浓部达吉思想的影响，他认为法治主义建立于两大根本思想之上，其一为法律平等之思想，其二为对人民权利自由之限制，须有法律之根据，非依法律，不得任意侵害。在这一思想基础上，后来的日本学者发展了其行政法治原则，其基本内容为：“（1）建立议院内阁制、议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制；（2） 在这一前提下，行政立法、行政处分和行政程序中，存在着立法优先的要求或者立法的统制问题；（3）通过法院对行政进行司法审查方面的事后救济，而不限于行政监察之类的行政内部监督。由上面对于各国关于行政法治方面的论述，我们可以看出两大法系关于其原则的内容同异。从英美两国的行政法治方面的原则可以看出，他们的对于政府的权力的规范和控制主要是行政程序控制和司法控制，强调程序的合法正当，可以说这是与其判例传统和其行政法的主要内容相一致的，英美国家的行政法主要是行政程序法和行政救济法，所以其行政法治强调对行政的程序控制和司法审查。这和大陆法系的行政法原则的内容有很大的不同，因为大陆法系的行政法重实体，行政法的内容主要有行政组织法、行政行为法和行政救济法组成，这就决定了其行政法原则不同于英美国家的行政法原则 。虽然两大法系关于行政法治的内容有不同之处，但是二者的基础和理念都是相同的，那就是法理和宪 法上法治和人权原则。英美法系和大陆法系关于行政法治原则内容的同异，对于我们在构建和阐释我国行政法治原则有借鉴和启示意义。它让我们可以在成熟的行政法治理论的基础上取长补短全面系统构建我国的行政法治原则。那么我国该如何构建和阐释行政法治这一最基本最重要的行政法原则呢？我想，要想应该从以下几个方面考虑。一是时间性，二是空间性，三是行政法原则的特性，合到一块就是要考虑我们是在构筑当前法律全球化时代下的中国行政法的基本原则。这就要求我们开放并且务实还要负有远见。具体来讲，要求我们一边要注重借鉴两大法系的先进理论，并且要求我们会法律全球化背景下去融合西方两大法系以及融合它们和中国的异同优缺；再则就是注重行政法本身的特性以及行政法在当代的特性，行政法是程序法和实体法的混合，所以行政法治原则要程序理念和实体理念并重；最后从我国行政法主要组成部分来看包括行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分，而行政法法治作为行政法的基本原则要贯穿整个行政过程，要对政府行政工作具有普遍指导意义。下面我们就在这些考虑的基础上来论述我国的行政法治原则。三、我国的行政法治原则众所周知，过去我国没有用法律制约规范公权力的思想，没有法治文化的传统积淀，我国的公权力一向是强大的，政府多是集权全能式的，直到现在依然没有根本性的改变。在这样一个法治化的时代，我国的行政法治面临着机遇与挑战，行政法治的实现艰难但意义深远。所以，面对我国行政权强势的现实，我们更应该强调行政法治原则对于保护个人权利的，限制政府滥用权力的意义，当然实践需要有一个完善可行的理论指导。我国目前学界关于行政法治原则的论述不够系统完善，笔者认为为了更好的规范和控制行政权，我国的行政法治原则应该是是立体的、全方位的、系统的，对于行政权的起始、动静都要规范控制，并且要程序和实体并重地进行规范控制。基于此，我国行政法治原则应包括以下几方面的内容：（一） 行政职权法定原则行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府及其所属部门的职权，它是行政权运行的起点。行政法治必须从权力的起始处规范开始，即是要求行政职权必须由法律规定 。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。而行政机关的职权是凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之，否则就是超越职权。职权法定，越权无效，是行政法治的主要原则之一。职权法定原则是规范和控制行政权的第一步，它要求行政机关在做出行政行为之前要首先明确自己是否具有此行为的职权，这对于防止行政越权，保障行政相对人的合法权益至关重要。关于行政职权的一般规定在宪法、国务院组织法和地方各级人民政府组织法等法律中，作为行政法主要组成部分的行政组织法正是体现了这一原则的要求。 （二） 依法行政原则1、 法律优先和法律保留原则在我国，法律规范有多种形式，不同形式的法律规范的效力是有位阶层次的，依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。法律优先原则是指法律在效力上高于任何其他法律规范，具体包含以下三方面涵义：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，如有抵触，以法律为准。法律优于任何其他法律规范（参见《立法法》第 79 条）。第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项做出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律（参见《立法法》第 11 条）。第三，应当制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大或其常委会制定法律（参见《立法法》第 56 条）。目前来说，我国法律规范中大部分属于行政法规和部门规章，确立这一原则对于限制和规范政府的抽象行政行为正是现实之急需。当行政主体的抽象行政行为违反该原则与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。与法律相抵触的自治规章原则上无效。违法的行政合同也无效。法律优先原则实际是对行政违法的禁止，它是消极意义上的依法行政原则。法律保留原则是指宪法和法律将某些事项保留在立法机关，只能由立法机关通过法律加以规定，或者由法律明确授权行政机关才可以制定有关的行政规范；法律没有规定的，行政机关不得为之，法律没有明确授权的，行政机关不得制定行政法规范，它是积极意义上的依法行政原则。法律保留可以分为绝对保留和相对保留。绝对保留是指某些事项只能由法律规定，法律不得授权行政机关规定。相对保留是指，在某些特殊情况下，法律可将由其保留的某些事项，授权给行政机关规定。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已做出某些规定。我国《立法法》第 8、9 条对法律保留的事项和程度做出了规定。另外该法第 11 条又规定“：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”我国的《行政处罚法》中也有关于法律保留的规定。上述法律保留原则和法律优先原则，都是对行政机关行政立法权即抽象行政行为的限制。如果没有这些限制，行政机关就会比较任意武断地制定的行政性规范，进而为滥用行政权创造条件。比如在孙志刚事件中的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就属于这种情况。抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分，其行使一定要受到法律的规制，不然其危害性是普遍性的，再加上我国尚未建立违宪审查制度，所以在法律原则上确立法律优先和法律保留原则很具现实意义。2、 依据法律原则依据法律原则是指行政机关的行为必须依据法律，并且依据了恰当的法律。此处的依据法律原则，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须依据法律 规定做出。其主要包含以下内容：（1）行政权的运用不得与法律相抵触；（2）没有法律上的依据，行政权不得使相对人负担义务或侵害相对人权利；（3）没有法律上的依据，行政权不得免除特定人的法律义务或为特定人设立权利。这是依法行政的主要内容，和以前我国行政法教材上的“行政合法性”原则内容差不多。这一次原则主要是在规制具体行政行为的行使，由于针对的是具体行政行为，这里的“法律”应作广义的理解，即不仅包括立法机关制定的法律，也包括行政机关制定的行政规范 ，即行政法规和政府规章。这里的依据法律原则主要是指实体法意义上的。3、行政程序合法原则由于行政程序法对于保护公民权利的作用重大，用程序对行政行为进行控制效果突出，程序合法原则也越来越受到学界的重视。我国以前的行政法重管理，轻服务，重实体，轻程序。导致行政过程中相对人的参与不够，加上行政实体立法的不完善，产生大量行政乱作为和不作为的现象，严重危害了私人的合法权益。如今，我国行政立法不管在理念上还是技术都在不断成熟，我国的行政程序法的立法工作已经在进行，我国已有的许多行政法中也确立了许多很好的行政程序制度。行政程序合法原则拥有很丰富的内容，这里我主要论述其中很重要的两项原则：行政公开原则和行政参与原则。（1）行政公开原则。行政公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，应当一律向行政相对人和社会公开［14］。这一原则是民主政治的要求，是行政相对人进行行政参与的前提。行政公开为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。它主要包括以下内容 ：①事先公开职权依据。如我国《行政处罚法》第 4 条第 3 款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”我国《行政处罚法》第 31 条又规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这种事先公开职权是行政公开原则的具体体现。事先公开职权依据的法律意义是为行政相对人行使抗辩权提供了前提条件。②事中公开决定过程。事中公开决定过程，是指行政主体应当将行政决定的形成过程的有关事项向行政相对人和社会公开。事中过程是行政决定的形成过程，因此，它的公开对行政相对人维护自身的合法权益和社会监督行政主体依法行使行政权具有重要的法律意义 。③事后公开处理决定。事后公开决定结论，是指行政主体作出影响行政相对人合法权益的行政决定之后，应当及时将行政决定的内容以法定形式向行政相对人公开。行政决定是行政主体对行政争议在行政程序中作出的一个具有可执行性的结论，对行政相对人具有强制力。事后公开决定结论的内容：一是向行政相对人公开决定结论； 二是向社会公众公开决定结论。（2） 参与原则。参与原则是指行政主体中，除法律有特别规定之处应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的个人在作出行政行为的各种条件和机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同 时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。为了确保个人对行政行为的参与，需要有具体法律制度的支撑，这些制度主要有：①陈述、申辩制度。行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规比较公正民主的方式，其已发展为参与原则的核心制度。②听证制度。当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，其意义在于：如果一个当事人在涉及到自身利益的行政行为过程中没有表达自己的权利，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公平民主理念。行政机关在作出重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，在必要的时候，都需进行听证。从我国目前的行政法来看，《行政处罚法》已经初步确立了行政听证制度。4、 责任行政原则行政职权包括权和责两个方面。宪法、法律授予行政机关管理经济和管理社会的职权，它与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权是公权力，不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法彦云：“无救济即无权利。”为了保证行政机关能够严格依法行政，必须贯彻责任行政原则，使行政机关在行使权力的同时承担相应的法律责任和义务，不履行法定义务的，就是失职，就应该追究其法律责任。体现责任行政要求的主要是行政监督法和行政诉讼法。正式的国家监督种类有三种：一是权力机关的监督，比如人大及人大常委会依照《宪法》、《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律对行政机关的行为进行监督；二是上级行政机关通过行政监察法、行政复议法等法律对下级行政机关的监督；三是司法机关基于行政诉讼法对行政机关进行的司法审查。责任行政要求当行政行为违法或者不当对行政相对人的权益造成损害时，通过上述监督和救济方式，追究行政主体的法律责任，避免和挽回行政相对人的损失。目前来看，实现责任行政原则 的主要方式是司法和准司法方式，我国目前已建立了行政复议、国家赔偿和行政诉讼三大行政救济制度，应该说追究行政主体的法律责任、实现责任行政原则的基本制度已经建立，目前的问题是保证三大救济制度实现健康规范运行。行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度在追究行政主体及公务人员的法律责任的目的是一致的，即都是为了更好地保护私人权利，但是它们又各有各的特点。行政复议是行政系统内部的纠错机制，由上级行政机关来负责追究下级机关的法律责任。行政诉讼制度则是由司法机关通过诉讼程序来追究行政主体的法律责任，这种司法救济方式在追究行政主体法律责任的范围是有限的，因为它只能审查具体行政行为，且原则上只能审查具体行政行为的合法性问题。至于国家赔偿制度，则侧重于追究行政主体的违法行政行为的侵权赔偿责任，以补偿受害行政相对人的财产损失和精神伤害损失。而行政责任原则便是私人权利的最后保障，以上几种救济方式构成了追究行政主体责任的有机体系，从而更好地保护着神圣的私人权利。以上论述的行政法治的几个次原则有机统一地构成系统立体的行政法治原则，行政职权法定对应行政组织法是实现行政法治的前提，依法行政和程序合法对应行政行为法是实现行政法治的关键，而行政责任法治对应行政监督法是实现行政法治的保障。这几个原则有机完整地规制着行政权的运行始末，对于抽象和具体行政行为进行实体上和程序上的综合控制。在目前行政权膨胀的背景下，并且在我国行政立法不是很完善的今天，这样的行政法治原则对于指导以后的行政立法以及规制行政权的运行都具有很现实的意义。