西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别： 网教 专业： 法学 课程名称【编号】： 法理学 【0139】 A 卷大作业 满分：100 分 在 5 道论述题中任选 2 道题作答,每题 50 分，要求中心突出、层次清晰、逻辑严密，结构合理。一、论西方两大法系的区别。二、分析实证主义法学的主要观点。三、论法律原则的功能。四、论法与道德的区别。五、论法律的公平与效率价值的关系。一、论西方两大法系的区别答：西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。 　　大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以 1804年的《法国民法典》和 1896 年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。 　　英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到 18 世纪至 19 世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。 　　两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别： 　　1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。 　　2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。 　　3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。 　　4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。 　　5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。 　　6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的- 1 - 职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。四、论法与道德的区别。答：法律与道德属于上层建筑的不同范畴,法律属于制度范畴,道德属于社会意识范畴.法和道德的区别,主要有以下几方面：1．法律和道德起源的时间不同道德在原始社会（或初民的社会）作为独立的或与宗教、习俗（习惯）相混合的形态而存在,道德是逐渐形成的.而国家的实在法（国法,法律）只是随着一定的条件的成就而成就,如生产力的发展、生产关系的变化、阶级和国家的产生、语言文字的发达等等,才在一定的社会阶段出现,由国家通过一定程序产生。2．法律和道德调整的范围不尽相同道德比法律调整的范围要广泛得多.一般地说,凡法律调整的关系,大多也由道德调整.而且,道德调整的对象不仅是人们现实的行为,而且还包括人们的思想、品格和行为的动机.在此方面,尽管法律在惩罚违法犯罪时也考虑人们的主观过错,但它不能惩罚这种主观过错本身.另外,在一定条件下,它们调整的范围可以相互转化：原本只属于道德调整的某些问题,将来可能由法律来调整；反之亦然。3．法律和道德具体内容规定不完全相同一般地说,法律的内容比较具体、明确、肯定、严谨,既规定人们的义务,也规定人们的权利,而且通常以权利义务的一致性作为条件.道德的内容则不同,它侧重于人们的义务而不是权利,也不要求体现权利和义务的一致性.因此,在法学上有一种看法,说法律具有“两面性”（既重权利又重义务）；而道德仅具有“一面性”（只重视义务）,侧重于个人对他人、对社会履行的义务。4．法律和道德的表现形式不同道德通常是约定俗成的,存在于人们的思想和观念之中,即使通过文字表述,其内容也是比较原则、抽象的,其制定、修改和废除程序也很不严格.法律是作为国家制定或认可的规范而存在的,其成文形态多为法典、法规等具体的规范性文件,它们的制定、修改和废除都有严格的程序规定。5．法律和道德实现的方式和手段不同道德的实施,不是凭借国家的强制力,而主要是依靠社会舆论和传统的力量以及人们的自觉维护.可见,道德的强制是一种精神上的强制,道德正是以此来调整人们的行为的.法律则不同,它的实施,必须依靠国家强制力保证,以国家机关为后盾,通过外在的强制（法律制裁）来强迫人们遵守。6．法律和道德的历史命运不同按照马克思主义的观点,随着阶级的消灭、国家的消亡,法律也将不存在.而道德在无阶级社会中仍将存在。- 2 -