0211《法律史》2018 年 6 月期末考试指导一、考试说明：本课程为闭卷考试，满分 100 分，考试时间 90 分钟。考试包括以下五种题型：试卷一： 1．单项选择题（每题 1 分，共 10 分）单项选择题重在考察细节，要求考生在全面掌握课程知识点的基础上对重点知识进行深入理解，以在所给选项中选择一项最符合题意的选项。2．多项选择题（每题 4 分，共 20 分）多项选择题，重点在于准确理解题意，且全面考虑所给选项，因而需要考生对于知识的准确、全面的把握。3．简答题（每题 20 分，共 40 分）题目内容主要涉及对基本概念、制度等的阐述，要求考生根据题目要求简要阐述。4．论述题（每题 30 分，共 30 分）本题主要考察考生对基本知识的理解与综合运用，在答题时除要准确答出所考知识点外，还必须做必要的展开论述，并要求有自己的观点，且言之有据，论之有理。二、复习重点内容：第一章 夏商法律制度1. “禹刑”最早见于《左传》。第二章 西周法律制度1．西周时期买卖契约的形式：西周称买卖契约为“质”、“剂”（均为一种契券），“质”为买卖人口或牲畜的契约，属于长券；“剂”为买卖兵器或珍贵物品的契约，一般用短券。2.西周在法制指导思想上的主张：以德配天、明德慎罚。3.西周的婚姻制度（1）婚姻“六礼”。既是婚姻的必经程序，也是婚姻成立的要件。具体是：①纳采：男方家庭请媒人向女方家庭提亲；②问名：女方答应议婚以后，男方请媒人问女子的名字生辰，然后，问卜于祖庙，确定凶吉；③纳吉：卜得吉兆后即与女方家庭定婚，确立婚约④纳征：男方送聘礼到女方家，也称纳币；⑤请期：男方携带礼物到女方家商定婚期；⑥亲迎：到婚期之日，男方亲自迎娶女子。经过如此程序，婚姻始得成立。 （3）“七出”与“三不去” “七出”也叫“七去”，即不顺父母去、无子去、淫佚去、妒忌去、恶疾去、口多言去、盗窃去。另外，对“七出”还有“三不去”原则的限制，即“有所取而无所归”，指女方家父母已去世，家中无人，若休妻则使得女子无家可归，因此不能休妻；“与更三年丧”指女子入夫家后，丈夫父母去世，妻子曾与丈夫守三年孝，已尽子媳之道，因此不能休妻“前贫贱后富贵”，是指男方娶妻时贫贱，后来富贵时休妻，违背礼义，因此不能休妻。这三种限制性原则是对“七出”制度的一种调整，也在客观上维护了已婚女子的权益。西周的“七去”、“三不去”制度反映了宗法社会男子享有的婚姻法律特权，对中国后世婚姻立法影响重大。第三章 春秋战国法律制度 1 2、《大清新刑律》。1911 年 1 月 25 日公布的《大清新刑律》，是我国第一部近代意义的刑法典。 二、清末司法体制的变化 （一）清末司法机构的变革与“四级三审制” 1、清末司法机关的变化：清廷将刑部改为法部，掌管全国的司法行政事务；将大理寺改为大理院，作为全国最高审判机关。地方各级审判厅内设检察厅，实行“审检合署制”，但审判权与检察权已经开始分立。 2、实行四级三审制。清廷确立了一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制。基层设城乡谳局、然后是地方审判厅、高等审判厅、中央大理院。诉讼采取了刑事、民事分开制度，确立刑事案件公诉制度、证据和保释制度，以及审判制度中实行公开、回避等制度。 3、承认律师辩护制度。 （二）领事裁判权与观审、会审公廨制度 1、领事裁判权内容。领事裁判权即“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立不平等条约时即保留的司法特权。 2、审理机构。 3、“观审”制度。这一制度是西方列强在取得了在华领事裁判权以后，确立的强行干预中国司法审判的制度。即如果外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往“观审”，如认为审判、判决存在不妥之处，可以要求提出新的证据等。这一制度是领事裁判权的扩充，是对中国司法制度的粗暴践踏。 4、“会审公廨”制度。是 1864 年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议，在租界内设立的特殊审判机关。其内容是：凡是涉及外国人的案件，必须有领事官员参加会审；凡是中国人与外国人之间的诉讼案件，由本国领事裁判或陪审，甚至在租界内纯属中国人之间的诉讼，也由外国领事亲自观审并操纵判决。这一制度的确立，是外国在华领事裁判权的进一步扩充和延伸。第十二章 民国时期的宪法制度1．北洋政府统治时期制定的宪法：“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”。2．《中华民国临时约法》的诞生及其意义（1）《临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于：它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级的民主自由原则，在全中国人民面前树立起“民主”与“共和”的形象。它反映了资产阶级的愿望和意志在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民的民主要求。（2）《临时约法》的历史局限性：没有充分地认识帝国主义的侵略本质，对其抱有幻想。与封建主义有千丝万缕的联系，反封建意识还不够彻底。在这样的条件下，资产阶级共和国就很难建立起来。第十三章 罗马法制度1．《十二表法》的制定及其内容、意义：（1）制定背景（2）结构与内容 （3）历史地位古罗马《十二表法》的特点是诸法合体、私法为主、程序法优于实体法。《十二表法》的篇目依次是：传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法，前五表的追补、后五表的追补。其特点是诸法合10 体、私法为主、程序法优于实体法。《十二表法》的某些规定虽反映了平民的要求，固定了自由民与奴隶地位和权利的不平等。但其主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，平民与贵族之间依然不得通婚，保护奴隶主贵族的私有财产权和人身安全不受侵犯。《十二表法》体现了平民对奴隶主贵族斗争胜利的结果，作为罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。许多世纪以来，《十二表法》一直都被认为是罗马法的主要渊源，也是古代社会奴隶制法中具有世界性意义的重要的法律文献之一。2．《国法大全》：标志世界古代法律编撰史上一大壮举的法典。编纂及构成：（1）《查士丁尼法典》（2）《法学阶梯》（又称《查士丁尼法学总论》）（3）《学说汇纂》（又译《法学汇编》）（4）《查士丁尼新律》第十四章 英美法系一、英美司法制度 （一）法院组织 1、英国的法院组织 （1）高级法院，包括上议院、枢密院司法委员会和最高法院。 （2）低级法院包括郡法院和治安法院。 （3）民事法院系统由郡法院、高等法院、上诉法院民事分院和上议院组成。 （4）刑事法院由治安法院、皇家刑事法院、上诉法院刑事分院和上议院组成。 值得一提的是，15 世纪，英国以“公平”、“正义”为基础作出判决，形成了衡平法院。2、美国双轨制的法院组织 美国有两套法院组织系统，即联邦法院系统和州法院系统。 （1）联邦法院系统包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。联邦最高法院是联邦法院系统的最高审级，设于 1790 年，现制度固定为 1 名首席大法官和 8 名大法官共 9 人组成，均由总统提名并任命，参议院批准，此制度至今未变。 （2）州法院系统由各州法律自行规定，层次复杂且并不统一，大致分为州最高法院、州上诉法院和州基层法院。 （二）美国联邦最高法院的司法审查权 1803 年“马伯里诉麦迪逊”案确立了联邦最高法院的司法审查权先例。其原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触，联邦最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，并宣布联邦法律或州宪法、法律是否符合宪法，联邦最高法院有权宣布该法律违宪（三）陪审制度 英国是现代陪审制度的发源地。美国宪法第 7 条修正案原则规定了陪审制度，分为大陪审团和小陪审团。陪审团的职责是就案件的事实部分进行裁决，法官则在陪审团裁决的基础上就法律问题进行判决。陪审团裁决一般不允许上诉，除非当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤消重新组织陪审团审判。陪审制随着社会的发展而渐渐遭到削弱，主要是由于诉讼成本高、审判效率低，遭到很多批判。（四）变化制度 11 包括对抗制或辩论制、以及律师制度。二、英美法系的形成与特点 （一）英美法系的形成 英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系。是在英国普通法的基础上发展起来的世界性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系。 （二）英美法系的特点 1、以判例法为主要法律渊源 2、以日耳曼法为历史渊源 3、法官对法律的发展举足轻重 4、以归纳法为主要推理方法 5、在法律体系上不严格区分公法和私法。 （三）美国法的特点和历史地位 1、美国法的特点 （1）以判例法为主要表现形式。实践中实行“遵循先例”原则，审判上采用推理方式，强调程序的重要性。 （2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，都有各自独立的立法机关和司法系统。 （3）法律中封建因素极少。由于北美大陆原来不存在封建制度，引入英国法时对明显的封建因素没有采用。 （4）仍存在种族歧视色彩。 2、美国法的历史地位 （1）创制了影响深远的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级宪法。 （2）创造了立法和司法的双轨制，为中央和地方关系的协调提供了经验。 （3）美国刑法创制了缓刑制度，引入教育刑和人道主义观念。 （4）最早建立反垄断法制。美国法的消极内容有，反民主立法、反劳工立法以及种族歧视立法等。第十五章 大陆法系1.法国《人权宣言》：世界近代第一部宪法性文件。2．1875 年法国宪法是法国宪法史上唯一一部非统一法典法典。3．法国民法典的基本原则：（1）民事权利平等原则；（2）所有权不可侵犯原则；（3）契约自治原则；（4）过错责任原则。4．1900 年《德国民法典》明确规定了法人制度，法人是民事权利的主体，规定：“凡是以经济事业或非经济事业为目的的社团，都是法人。”这与当时出现的资本家联合组织在社会经济生活中所起的重要作用有直接关系。民法典详细规定了法人的性质、组织形式、活动方式和目的等。5.日本“和平宪法”的特点第一，确立天皇仅为象征性的国家元首，但主权归国民所有，宪法在序言中明确的作出了此项规定。这是宪法的主要原则。第二，宣布放弃战争、仅保留自卫权的和平原则。不保持陆海空军以及其他战斗力量，不承认国家的交战权。这一和平条款也是该宪法被称之为“和平宪法”的依据。第三，扩大国民的基本权利和自由，强调对人权的保障。与明治宪法相比，明显的增加了关于国民的自由权利，规定的范围较广、较全面，涉及到选举罢免权、受教育权、劳动权、获得国家赔偿权等方面。12 第四，明确日本为三权分立与责任内阁制度。宪法规定立法权、行政权、司法权分别由国会、内阁、法院行使，三者相互牵制。三、重点复习题：（一）单项选择题1、《法经》各篇中规定量刑从轻或从重原则的篇目是： （ ） A、《盗法》 B、《贼法》 C、《杂法》 D、《具法》2、秦朝死刑制度中将患病的犯人抛入水中或活埋处死叫做： （ ）A、“坑杀” B、“定杀” C、磔 D、族刑3、唐朝的第一部法典是： （ ）A、《贞观律》 B、《武德律》 C、《永徽律》 D、《开元律》4、以下属于唐律规定的“公罪”罪名的是： （ ）A、“擅赋敛” B、徇私枉法 C、盗窃 D、受托枉法裁判5、三国时曹《魏律》首创将“具律”改为： （ ）A、刑名 B、法例 C、杂律 D、囚律6、“重罪十条”首次将以凶残手法杀人列为： （ ）A、大逆 B、不道 C、不义 D、不敬7、宋朝对皇帝的特别命令进行编撰形成的立法是： （ ）A、宋刑统 B、“编例” C、“编敕” D、“条法事类”8、明朝时期的特别刑法典是： （ ）A、《大明律》 B、《明大诰》 C、《明会典》 D、“大明例”9、明朝会审制度中的“九卿会审”也称为以下的： （ ）A、朝审 B、大审 C、热审 D、圆审10、作为我国第一部具有近代意义的刑法典是： （ ）A、《大清律例》 B、《大清新刑律》 C、《十九信条》 D、《大清现行刑律》参考答案：1.D 2.B 3.B 4.A 5.A 6.B 7.C 8.B 9.D 10.B（二）多项选择题1、秦朝时的羞辱刑方式包括以下的： （ ） A、宫刑 B、髡刑 C、耐刑 D、戮刑2、西汉“恤刑”制度中对罪犯给予不戴刑具优待的人员有以下的： （ ）A、80 以上老人 8 岁以下幼童 B、孕妇C、老师 D、侏儒3、宋朝的买卖契约类型当中包括： （ ）A、绝卖 B、活卖 C、赊卖 D、变卖4、在元朝的人口等级制度中包括以下的： （ ）A、蒙古人 B、色目人 C、汉人 D、南人5、以下符合《中华民国临时约法》性质的有： （ ）A、中国第一部资产阶级宪法性文件 B、确立了资产阶级民主共和制度C、肯定资产阶级“三权分立”原则 D、确认保护私有财产原则【参考答案】：1.BC 2.ABCD 3.ABC 4.ABCD 5.ABCD13 （三）简答题1、简述元朝审判制度中的“约会”制度【要点】元朝审判制度中的“约会”制，是指当有诉讼案件涉及不同的户籍管辖范围时，朝廷要求各司法部门须会同该管辖范围内的行政长官们一同参与讯问，进行审理断案这是元朝根据本朝特点在司法实践中的一个创制。2、简述近代美国法形成的特点和历史地位近代美国法的特点：①以判例法为主要表现形式。实践中实行“遵循先例”原则，审判上采用推理方式，强调程序的重要性。②法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，都有各自独立的立法机关和司法系统。③法律中封建因素极少。由于北美大陆原来不存在封建制度，因入英国法时对明显的封建因素没有采用。④仍存在种族歧视色彩。近代美国法的历史地位：美国法批判地吸收了英国法，是具有符合美国国情特色的法律制度。①创制了影响深远的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级宪法。②创造了立法和司法的双轨制，为中央和地方关系的协调提供了经验。③美国刑法创制了缓刑制度，引入教育刑和人道主义观念。④最早建立反垄断法制。美国法的消极内容有，反民主立法、反劳工立法以及种族歧视立法等。（四）论述题试论汉律的儒家化问题。【要点】汉律在董仲舒以后儒家化，其具体体现在上请与恤刑、亲亲得相首匿两点之上。说 明：本考试指导只适用于 201803 学期 6 月期末考试使用，包括正考和重修。指导中的章节知识点涵盖考试所有内容，给出的习题为考试类型题，习题答案要点只作为参考，详见课程讲义或课程 ppt。在复习中有任何问题请到课程答疑区咨询。祝大家考试顺利！14 一、春秋时期成文法的公布 1、子产“铸刑书” 公元前 536 年，郑国由子产作执政，子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”，这是中国古代以国家政权的名义第一次向社会正式公布成文法典。 2、邓析的“竹刑” 公元前 530 年，郑国人邓析，由于对子产刑书不满意，便根据当时社会发展的实际情况，自己编定刑书，并刻在竹简上，史称“竹刑”。这是中国历史上第一次由民间私人制作刑书的活动。 3、晋国“铸刑鼎” 公元前 513 年，晋国赵鞅作执政，将前任执政范宣子制定的刑书公布到鼎上，这是中国历史上第二次公布成文法。 二、战国时期的法制变革 （一）李悝的《法经》 李悝制定出了中国历史上第一部比较系统的封建的成文法典，即《法经》。《法经》的结构共六篇，分别是《盗法》、《贼法》、《囚法》（又称《网法》）、《捕法》、《杂法》、《具法》。 （1）《盗法》、《贼法》置于篇首，是根据李悝所指出的“王者之政，莫急于盗贼”的观点，所以把惩治盗、贼（杀人不忌为贼）放在首位，重在打击侵犯他人财产犯罪和侵害他人人身安全及危害国家安全的犯罪现象。 （2）《囚法》、《捕法》是对盗、贼进行羁押和审判以及追捕和缉拿的法律规定，其内容多为诉讼法范畴。 （3）《杂法》主要规定对盗、贼以外的犯罪行为的处罚，诸如“六禁”内容，有①淫禁，即禁止婚姻关系之外的奸淫行为；②狡禁，即严禁盗窃官府符玺以及议论国家法令的狡诡行为；③城禁，即禁止违法翻越城墙的行为；④嬉禁，即严禁赌博行为；⑤徒禁，即禁止私自聚众或群居行为；⑥金禁，即禁止官员索贿受贿。 （4）《具法》是规定量刑时从轻或从重的法律原则，相当于后世法典的《名例律》，属于法典的总则部分。 （二）商鞅的法制变革 （1）“改法为律” 商鞅初入秦国时，携李悝《法经》而入，变法开始时即果断改法为律。 （2）“富国强兵” 在商鞅的变法活动中，发展经济、增强国力是变法的最终目标。“富国强兵”变法观点的提出，即围绕着这一目标具体展开。农业方面，“废井田，开阡陌”，“奖励耕织”；颁布《军爵律》，打破原来贵族等级制下按血缘关系确定亲疏远近的作法，以军功大小赏赐爵位和良田美宅。 （3）削弱旧贵族 首先废除贵族传统的世卿世禄制，实行按军功赐爵授禄制度。同时，为强化中央对地方的有效控制，行政区划实行郡县制度，剥夺地方贵族的垄断地位。 （4）“以法治国”、“轻罪重刑”。 商鞅在变法过程中，始终以法家思想作为指导原则，其各项主张均体现了对先秦法家治国措施的贯彻与实施：①强调“以法治国”；贯彻“轻罪重刑”思想；不赦不宥；奖励告奸连坐制度。第四章 秦朝刑事法律制度一、 秦朝刑法罪名设置 1、 危害皇权罪：此类罪名中包括诸多具体罪名：①谋反罪；②操国事不道罪；③泄露2 皇帝行踪、住所、言语机密罪；④偶语诗书、以古非今罪；⑤诽谤、妖言罪；⑥诅咒、妄言罪；⑦非所宜言罪；⑧投书罪，即投寄匿名信的行为；⑨不行君令罪等。 2、 侵犯财产和人身罪：秦朝侵犯财产和人身方面的罪名主要有“盗”和“贼”。其中“盗”即盗窃罪，在当时是被列为重罪之一，根据所盗数额量刑惩罚。“盗”罪名在秦朝还分为共盗和群盗，共盗是指两人以上的共同盗窃行为；而群盗是指社会上的聚众反抗统治秩序，危害到皇权的重大政治犯罪行为。“贼”，即贼杀伤罪，是侵犯人身安全方面的杀害、伤害犯罪。 3、 渎职罪：主要指官吏在履行职务时的犯罪。秦朝“渎职罪”主要有三类：一是官吏因失职造成经济损失的犯罪。二是军职罪。三是司法官吏的渎职罪。 4、 妨害社会管理秩序罪：是保障封建社会经济的顺利建设与发展方面归纳的类罪名。主要包括三类：一是违背《田律》中规定的“违令卖酒”罪；二是逃避徭役罪；三是逃避赋税。 5、 破坏婚姻家庭秩序罪：主要有两类：一是关于婚姻关系方面的犯罪，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等；另一类是关于家庭秩序方面，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼欧尊长、乱伦等。 二、 秦朝刑罚种类 1、 笞刑：笞刑的行刑方式是，以竹板或木板责打犯人的背部，属于较轻微的刑罚。 2、 徒刑：徒刑是剥夺犯罪人的人身自由，强制其服劳役的刑罚。①城旦、舂，即男子罪犯筑城墙，女子罪犯为筑城舂米；②鬼薪、白粲，男子罪犯为祠祀鬼神伐薪，女子罪犯为祠祀择米；③隶臣、隶妾，即将罪犯的家属罚没为官府的奴婢，男子为隶臣，女子为隶妾，其刑罚轻于鬼薪、白粲；④司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑罚轻于隶臣妾；⑤候即发往边地充当斥候，在秦朝是最轻的刑罚等级。 3、 流放刑：包括“迁”刑和“谪”刑，即将犯人迁往边远地区的刑罚。其中“谪”刑是适用于犯罪的官吏。 4、 肉刑：在秦朝，继续沿用前代奴隶社会时期流传下来的墨（黥）、劓、刖、宫等肉刑刑罚。 5、 死刑：①弃市，在人众聚集的闹市，对犯人执行死刑，以示为大众所弃的刑罚；②戮，即先对犯人施以痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀之；③磔，即将犯人肢体撕裂而杀之；④腰斩，即将罪犯拦腰斩为两截；⑤车裂，即将罪犯以车撕裂肢体，俗称五马分尸，类似于“磔”刑；⑥阬，又作“坑”，阬杀即活埋；⑦定杀，即将患疾疫的犯人抛入水中或活埋处死；⑧枭首，是将犯人处死后，将其首级悬挂于木上；⑨族刑，即通常所说的夷三族或灭三族，是一人犯罪而诛灭其亲族的刑罚；⑩具五刑，是一种以极端残忍的肉刑与死刑并用的刑罚。 6、 羞辱刑：有“髡”、“耐”两种方式，“髡”是将犯人的头发、胡须和鬓毛全部剃光的刑罚；“耐”与“完”是一种刑罚的两种不同说法，指仅剃去犯人的胡须和鬓毛，而保留其头发。 7、 经济刑： “赀”刑。“赀”是用经济制裁的方式来惩罚官吏一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，包括三种方式：一是单纯的罚金形式，即“赀甲”、“赀盾”二是结合发往边地作戍卒的形式，即“赀戍”；三是结合服劳役的形式，即“赀徭”。“赎”刑也可以归纳到经济刑的范畴，但还不是独立的刑种，而是一种允许已经被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服劳役的方式来赎免罪行。 8、 株连刑：秦朝的株连刑有族刑和“收”刑。 “收”也称“收孥”、“籍家”，即对犯人本人判处刑罚时，同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。第五章 汉代刑制改革及法律的儒家化1．西汉在法制指导思想上的主张是德主刑辅、礼刑并用。3 2．西汉肉刑改革及意义（1）改革的背景汉初虽然继续沿用秦朝以来的刑罚制度，但秦亡的教训始终对汉初统治者发挥着警示的作用。为进一步巩固政权，发展封建经济，缓和社会矛盾，汉初统治者倾向于采取黄老“无为而治”的法制指导思想，在社会政策方面采取了诸多有利于人民的措施，如“与民休息”、“轻徭薄赋”，“约法省禁”等促使社会稳定的政策。（2）西汉刑制改革内容文帝十三年（公元前 167 年），以一件具体的事件“缇萦上书”为契机，汉文帝开始了他的废肉刑举措。在西汉刑制改革当中，黥刑（即墨刑）改为髡钳城旦舂，即改为受髡刑（剃去发、须、鬓）后，颈部系铁圈服苦役五年；劓刑改为笞三百；斩左趾（实为砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。文帝的刑制改革，在法律上宣布废除了残酷的肉刑，总体上对后世刑法的进步有着重要意义。但此次改革仍然存在着不尽合理之处即有的刑罚内容在改革后反而加重。文帝刑制改革的不彻底，由后来景帝继续深入推进。景帝即位后，重新改定律条，将劓刑笞三百改为笞二百（后又减为一百），斩左趾笞五百改为笞三百（后又减为二百）。并颁布《箠令》，规定笞刑刑具尺寸，使用削平竹节之竹板，行刑时中间不得换人，且笞打部位为臀部。汉景帝进一步推进了刑制改革。（3）刑制改革的意义文景帝时期的刑制改革，顺应了历史潮流，符合历史发展的方向，具有划时代的历史意义。它结束奴隶制以来野蛮的肉刑制度，为建设新的刑罚制度奠定了重要基础。虽然改革仍然存在着缺陷，但与周秦以来肉刑的广泛适用相比，显然是巨大的历史进步，在中国法制发展史上具有重要意义。3．汉律之儒家化问题 （1）上请与恤刑 由于儒家思想对法律的渗透，法家的刑无等级原则遭到了重创。西汉继承西周的“礼治”原则，确立了贵族官僚犯罪“上请”的原则。自汉高祖七年时，诏“郎中有罪耐以上请之”。郎中为皇帝侍卫官，秩仅“比三百石”，即可有罪先请。其后，两汉时期规定凡三百石以上官吏、公侯及子孙犯罪，均享有“上请”特权。这是在法律上对贵族官僚给予的优待特权。汉朝标榜“为政以仁”，强调儒家矜老恤幼思想，确立“恤刑”原则。汉景帝时规定，对年 80 以上的老人，8 岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。东汉时规定，对老人、幼童及连坐妇女，除大逆不道罪外，一律不再拘捕监禁。 （2）亲亲得相首匿 此原则最早由孔子提出，他主张“父为子隐，子为父隐”。汉宣帝时明确下诏，规定亲属间首谋藏匿罪犯可以不负刑事责任。卑幼首匿尊长，不负刑事责任。尊长首匿卑幼，除死罪应上请减免外，余皆不负刑事责任。 第六章 魏晋南北朝时期的立法成果一、 各国的主要立法成就 （一）法典的结构变化 1、《魏律》 曹魏明帝时制成曹《魏律》18 篇。该律对秦汉旧律有较大的改动，将《法经》篇首的“具律”改为“刑名”，置于律首；将“八议”制度正式列入法典；调整了法典的结构与内容，在中国封建立法史上迈出了一大步。 2、《晋律》及“张杜注律” 西晋泰始三年，晋武帝司马炎颁行《晋律》20 篇，共 602 条，又称《泰始律》。《晋4 律》参照了汉律、曹魏律修订而成，其特点是总则内容更加丰富完整，在刑名律后增加法例律，刑法追求“宽简”。《晋律》颁行后，律学家张斐、杜预为之作注，丰富和发展了刑法理论，经皇帝批准具有同样的法律效力。因此，《晋律》也称“张杜律”。 3、《北魏律》 南北朝时期的北魏制成《北魏律》20 篇，也是较为重要的法典。 4、《北齐律》 南北朝时期的北齐制成《北齐律》12 篇。其特点是：总则部分的刑名、法例合为一篇，称“名例律”；分则部分共 11 篇，分别是禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。 （二）法典内容的变化 1、“八议”入律与“官当”制确立 “八议”制度缘起于《周礼》“八辟”。《魏律》规定对八种权贵人物犯罪，审判时予以特殊照顾，即经过“议”达到减刑的目的。这八种人分别是：亲（皇帝亲戚）、故（皇帝故旧）、贤（德高望重之人）、能（有大才能）、功（有大功勋）、贵（贵族官僚）、勤（为朝廷勤劳服务）、宾（前代皇室宗亲）。“八议”规定为后代历朝刑律所吸收。“官当”制度是封建法律允许官吏以爵位折抵徒刑的特权。其规定出现在《北魏律》和《陈律》中。《北魏律》规定，每一爵位可抵 3 年徒刑；《陈律》规定与赎刑结合适用，官吏犯罪应判 4~5 年徒刑，许当徒 2 年，其余年限服劳役。若判 3 年徒刑，许当徒 2 年，余 1 年可赎罪。说明封建特权法的进一步发展。 2、“重罪十条”的出现 《北齐律》首次规定“重罪十条”，严厉打击危害封建王朝的十种犯罪。其内容是：①反逆，即造反；②大逆，即毁坏皇帝宗祠、庙宇；③叛，即叛变；④降，即投降；⑤恶逆，即殴打、谋杀尊亲属；⑥不道，即凶残杀人；⑦不敬，即盗皇室器物及不尊重皇帝；⑧不孝，即不侍奉父母、不按礼服丧；⑨不义，即杀本府长官及授业老师；⑩内乱，即亲属间的乱伦。犯此十者，不在八议论赎之限。 3、刑罚制度改革 ① 死刑制度中的绞刑和斩刑。②流刑作为死刑的宽贷措施，北周时流刑分 5 等，并配以鞭刑，以距都城 2500 里为第一等，每 500 里增加一等，最远至 4500 里。③增加了鞭刑与杖刑，北魏时确立，北齐、北周继承。④废除宫刑，北朝与南朝相继废除宫刑，从此正式法典中结束了宫刑的规定。 4、“准五服以制罪”的确立 《晋律》、《北齐律》相继规定，以服制（丧服）区分亲缘关系远近，由近及远分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。不仅依据服制确立继承、赡养关系，还确定亲属间相犯如何确定刑罚轻重。其原则是：服制高以尊犯卑处罚从轻，以卑犯尊处罚从重；服制低以尊犯卑处罚从重，以卑犯尊处罚从轻。依服制定罪是封建刑法的重要内容，影响至明清。 5、死刑复奏制度 北魏时正式确立，死刑须奏请皇帝批准方得执行。这一制度发展到唐代确立为死刑三复奏制度，体现了皇权对司法权的控制，也表明了皇帝对民众生死的体恤。第七章 秦汉魏晋司法制度概论1．“春秋决狱”的内容及其影响“春秋决狱”是西汉时期法律儒家化在司法领域的直接反映。其特点是依据儒家经书《春秋》的精神和原则审判案件，而不是仅仅依据汉律。其始作俑者汉儒董仲舒在《春秋繁露》中解释：“春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”即审理刑狱时要依据案情事实，考察行为人的动机。动机邪恶者即5 便未遂也要处罚，犯罪主谋应从重惩处，主观恶性小的从轻处罚。强调了审理案件应注重犯罪人的动机，同时还要依据事实，区别首犯和从犯、既遂和未遂。“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”强调依据犯罪人的主观动机定罪。然而其所谓“志善”与“志恶”的判定标准，是以是否符合儒家经义主张的纲纪伦常为标准，如“忠”、“孝”、“节”、“义”的行为要求。“春秋决狱”是对传统司法制度的一种积极的补充，但以儒家经义为标准判断罪与非罪，给司法官吏主观擅断、陷害无辜提供了合理的依据，在传统司法制度史上产生了一定的消极影响。2．“准五服以制罪”：《晋律》、《北齐律》相继规定，以服制（丧服）区分亲缘关系远近，由近及远分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。不仅依据服制确立继承赡养关系，还确定亲属间相犯如何确定刑罚轻重。其原则是：服制高以尊犯卑处罚从轻，以卑犯尊处罚从重；服制低以尊犯卑处罚从重，以卑犯尊处罚从轻。依服制定罪是封建刑法的重要内容，影响至明清。第八章 唐朝法制的完善与成熟一、《永徽律》与《永徽律疏》 《武德律》是唐朝立法的开端。高宗时期，命长孙无忌、李绩在《贞观律》的基础上修订而成《永徽律》，实际改动并不大，仍然成 12 篇结构，共 502 条。《永徽律》撰成以后，由于司法实践及考试所需，高宗又命朝臣对律文进行逐条逐句的解释，撰成《律疏》30 卷，与《永徽律》合编一起，是为《永徽律疏》，为 12 篇，30 卷，502 条。元朝时，称之为《唐律疏议》。它是迄今保存最完整、最早的且最有影响力的中国古代法典。《唐律疏议》是对汉魏晋以来的立法成果和注律经验最成功的一此总结，吸收了前代成型的法律原则和概念，进一步发扬了法律儒家化的精神，标志着中国古代立法技术的高超水平，称为中华法系法典的卓越代表，对世界古代中国周边国家和民族都产生了重要的影响。 二、唐律中的“十恶”罪名 1、“十恶”是在隋唐以后法律中规定的严重危害封建统治秩序的根本利益的十种最严重的犯罪名称，它来自北齐时期的“重罪十条”，隋朝《开皇律》对其进行归纳形成。唐律沿袭此制度。 2、“十恶”内容：①谋反 ②谋大逆 ③谋叛 ④恶逆 ⑤不道 ⑥大不敬 ⑦不孝 ⑧不睦⑨不义 ⑩内乱 三、唐律中的“六杀”、“六赃”罪名与“保辜”制度 1、六杀。《唐律》中的“六杀”，是关于危害到人身安全方面的罪名设置，指非法侵害他人人身权利的犯罪行为。唐朝非常重视对杀人罪的惩处，唐律对杀人罪作了详细的区分和规定、解释，将杀人行为分为①谋杀、②故杀、③斗杀、④戏杀、⑤过失杀、⑥误杀，称为“六杀”。 2、六赃。根据《唐律》的规定，“六赃”包括侵犯公私财产罪和官吏的职务犯罪两部分。其中，第一部分，《唐律》规定的侵犯公私财产罪，主要是以“盗”的方式出现。第二部分是官员在职务上的犯罪，包括受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃等四种。 （1）强盗 （2）窃盗 （3）受财枉法 （4）不枉法赃（5）受所监临赃（6）坐赃 3、保辜制度。是指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管还不够科学，但较之以往却是一个进步。 四、唐律中的“五刑”、刑罚原则及唐律评价 6 （一）五刑。唐律承用《开皇律》中所确立的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死五种刑罚。作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。（二）唐律中的刑罚原则 1、区分公、私罪的原则。 2、自首原则。 3、类推原则。 4、化外人原则。（三）中央司法机关大理寺为中央最高审判机关；刑部为唐朝时期中央最高司法机关；御史台为中央最高监察机关。 （四）唐律的特点与中华法系 唐律作为中国古代封建法律的典范，其特点主要体现在以下四个方面： 1．礼法合一。唐律开篇即称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。礼是根本，而刑罚不过是手段。唐律“一准乎礼”，实现了礼与法的有机统一。 2．科条简要、宽简适中。唐律结构的 12 篇、502 条，成为封建法典的最为合适的机构体例，表现出高度的规范性，对秦汉时期法律繁杂的状况有了较为彻底的改善，其体例结构对后世有重大影响；刑罚宽简适中，与以往的刑罚严苛、法网繁密状况相比也形成鲜明对照。 3．立法技术完善。从内容上看，唐律在概念、解释方面都体现了高超的立法技术水平。疏议与律文的密切配合，形成了不可分的一体，对法律概念术语的运用也达到了相当高的水平，走在当时世界成文立法的前列。 4．中华法系的标志。唐律承前启后，影响深远，对亚洲周边国家如日本、朝鲜以及东南亚古代国家也都产生了重要的影响，日本《大宝律令》和朝鲜《高丽律》，都与唐律有渊源关系。唐律承袭了中国古代法典的精神，吸收了汉、魏晋以来的律学成果，使法典表现出高度的成熟性。作为中华法系的代表，在世界法制史上占有重要地位。第九章 宋元时期的法制特征一、宋朝的法律制度（1）《宋刑统》的编订。宋太祖时，令大理寺卿窦仪等人于太祖建隆四年（963年）制定完成，全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。是中国历史上第一部刻板刊印的法典。 《宋刑统》的编订体例，仍以传统刑律为主，将有关敕、令、格、式及朝廷禁令、州县科条等分别编订在律文之下，其结构依然是 12 篇，30 卷，502 条，但条下分 213 门。《宋刑统》将五代以来的部分敕、令、格、式合编在一起，删去了《唐律疏议》每篇前的渊源部分，形成完整的结构。 （2）编敕。宋朝的敕是皇帝的特别命令，其效力高于律。 2、宋朝刑罚制度的变化 （1）折杖法。宋朝为改变五代以来的重刑，制定新的“折杖法”，即除死刑外，笞、杖、徒、流均可折换成杖臀和杖脊，但反逆和强盗重罪不适用折杖法。 （2）配役。推行折杖法以后，流刑在杖脊之后须配役，即服苦役。因此，配役实际上就是针对流刑折杖之后而设的。宋朝配役必须刺字，即称刺配刑。 （3）凌迟。凌迟作为残酷的死刑方式的一种，始于五代时期的西辽。其方式即碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的酷刑。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。南宋《庆元条法事类》中也有所见，正式成为法定死刑的一种。 3、契约、婚姻及法律等 （1）宋朝契约立法7 买卖契约：绝卖（即一般买卖）、活卖（附条件买卖）与赊卖（预付或卖出后收取价金） 租赁契约。租佃契约。典卖契约。典卖也称“活卖”，即出卖者保留对出卖物的赎回权利的交易。 借贷契约。宋朝把不需付利息的借贷称为“负债”，通常是指使用借贷；而对收取的利息的借贷称“出举”，宋朝规定不准过分收取高利贷。 （2）宋朝的婚姻制度（3）户绝与继承。宋朝继承制度上有所变化，除兄弟均分遗产，在室女也可享有部分财产继承权。遗腹子也与亲生子同样有继承权。户绝的财产继承有两种方式：“夫亡妻在，立继从妻，”称“立继”；“夫妻具亡”，立继从尊长亲属，称“命继”。 二、元朝的法律制度1、元朝四等人制。元朝的法律差等设置，把人口分为四等：即蒙古人、色目人（西夏和回回人）、汉人、南人（原南宋地区人）。四等人在法律待遇上有很大差别。 2、元朝的“收继婚”制度：由于元朝是蒙古人统治的时期，所以蒙古习惯法也有很强的适用性。蒙古传统婚姻是一夫多妻制，很少受儒家传统礼教的束缚，因而也没有唐宋以来的婚姻礼教内容，如“七去”、“三不去”制度。元朝统一后，实行“诸色人，同类自相婚姻者，各从本俗法。递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此例”，蒙古人继续保留自己的婚姻习俗“收继婚”，即在一夫多妻制下，若父、叔、兄、弟死亡，子、侄、弟、兄可收继父妾、叔婶、兄嫂、弟媳。这也是大多中国北方民族的婚姻习惯。元朝时，中原汉地也有一些汉族人仿效蒙古婚姻习俗，欲行收继，因此引发一系列的汉人收继婚案例的出现。后元朝立法禁止收继婚在汉人中间流传。3．元朝审判制度中的“约会制” 元朝审判制度中的“约会”制，是指当有诉讼案件涉及不同的户籍管辖范围时，朝廷要求各司法部门须会同该管辖范围内的行政长官们一同参与讯问，进行审理断案。这是元朝根据本朝特点在司法实践中的一个创制。其产生的原因在于元朝的社会成分相当复杂，以及拥有同级管辖权的主管上司过多有关。元朝实行户等制，百姓被编制在不同的户籍当中如军户、民户、僧户、站户等等，当案件涉及不同户等人口时，司法官员须召集当事人主管上司参加审理。元朝法律规定，如“三约不至”，则听归有司断决。约会制也是元朝在法律上为协调社会各利益集团之间的关系而形成的，也是元朝司法审判制度中具有特色的一项制度。第十章 明清时期的法制特征：一、《大明律》与《明大诰》 1、《大明律》2、《明大诰》是朱元璋根据自己的特殊需要而制定的特别刑法，一共四编（《大诰一编》、《大诰续编》、《大诰三编》、《大诰武臣》），体现明太祖重典治乱世的思想 二、清代律、例的编订 1、《大清律例》。清朝仿照《大明律》制定了《大清律例》，将“条例”编订到相应的律条之后形成。《大清律例》作为中国封建社会最后一部成文法典，总结了历代封建立法的经验，继承了汉唐以来封建法的制度和精神，符合清朝当时的政治实践和政治特色对前代法律制度有所发展和改进。 2、清朝的例。清朝还有单独编订的则例和事例，前者是单行法规汇编，后者是对皇帝上谕的集结。“例”在清朝是重要的法律形式之一。 三、明清会典 8 1、《大明会典》。是明朝仿照唐朝《唐六典》编订而成，属国家的行政法典。明英宗时开始编修，至明武宗正德四年正式颁行。《大明会典》对后代清朝会典的编订起到了重大影响。 2、《大清会典》。是仿效明朝会典制定而成的，是清朝的行政法典。清朝计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆和光绪“五朝会典”，统称为《大清会典》。 四、明清司法制度 （一）明清中央司法机关“三法司” 1、刑部。明清时期的刑部，都是国家中央审判机关，与唐宋时期的刑部主掌复核不同，职责发生了很大变化。清朝刑部在“三法司”中处于统率地位，几乎独揽了国家的最高司法权力。 2、大理寺。明清时期的大理寺，职掌复核与驳正，即主管全国重要案件的复查、审核工作，显然，这时的大理寺已由唐宋时期的主审机关演变成了慎刑机关，不再主持审判 3、都察院。明清时期的都察院是由唐宋时期的御史台部门转化而来，称“风宪衙门”，掌百官监察，是国家的行政、司法监督机构。 明清时期，刑部、大理寺、都察院作为朝廷“三法司”的主要构成，支撑着国家的常规司法制度。“三法司”之间的关系也是相互配合、协调与相互制约，形成较为稳定的封建司法体系。对于发生在全国的重大疑难案件，它们还须进行“三司会审”，由三个部门的长官参加，共同审理，最后由皇帝裁决。这一制度由唐朝时的大理寺、刑部、御史台组成的“三司推事”发展而来的。 （二）明清地方司法机关 （三）明朝的“廷杖”制度与“厂卫”机构 1、廷杖。廷杖是出现在明朝的一种极为特殊的具有政治背景因素的特殊刑罚，是在皇帝的决定和监督下，由太监控制的“司礼监”监刑，由皇帝锦衣卫实施，在朝堂殿廷之前对在“特备法庭”镇抚司实施的，敢于“违抗”皇命的大臣直接实以杖刑的法外刑罚。 2、“厂卫”机构。“厂”、“卫”是明朝皇权卵翼下的特务司法机构，也是与明朝政治黑暗密切相关的特殊司法设施。至明朝后期，“厂卫”规模庞大，内部人员已达十数万人，是中国封建法制发展过程中孕育出的一颗毒瘤。 （四）明清时期会审制度类型 1、明朝会审制度 （1）“九卿会审”（或称圆审）（2）朝审（3）大审（4）热审 2、清朝会审制度 （1）秋审。属于清朝最重要的审判形式，曾号称国家大典（或秋谳大典），每年一次，是对在押死刑犯进行特别复核的死刑复审制度，因每年秋天举行而有此名。此制度殊受朝廷重视，曾制定《秋审条款》。 （2）朝审。是在秋审的前一天，对在京师刑部监狱中的死刑犯进行复核审理的制度，其规模、地点、参加审判的官员以及审理的程序，都与秋审相同，其与秋审大典其实是同一部分，只是因为复审对象为京师的死刑（斩、绞）监候案件。 （3）热审。热审时间与明朝相同，但其他与明朝有所不同。清朝热审是由大理寺官员会同各道御史及刑部官员进行，对在押京师罪犯或释或减，快速决放监候笞杖刑案犯。第十一章 清末法律制度的转型 一、清末修律的主要内容 （一）《大清现行刑律》与《大清新刑律》 1、《大清现行刑律》，其内容基本上秉承了旧的律例，因此，不能算是近代意义的刑法典。 9