试论公务行为与个人行为的区分标准一、主要案情2012 年 5 月 15 日晚 10 时 30 分，某分局一大队民替黄某和派出所民警李某一道前往莲花小区核对完所办贩毒人员钟某租房屋的有关事宜后，在胜利电影院经华路上拦出租车回家时，与某制药厂工人宋某、刘某因争坐出租车发生口角互殴，这时与宋、刘一起的张某也上前帮宋、刘打架。为控制事态，黄某表明警察身份，但由于宋、刘、张等人饮酒过量未予理睬，在继续殴打中黄某面部多处被打伤，黄便抽出随身携带的“六四”式手枪先后对空鸣枪三响，仍无效时，便朝张某所处位置下方开了一枪，张受伤后即被李某抓住。宋、刘二人逃离现场。黄某、李某在将张某扭送派出所途中发现其受伤，即向派出所报告，并将张某送往市医院治疗。经检查，确诊为子弹贯通伤，弹头从伤者趾骨联合上方 3 公分处进人人体，穿过膀胧、小肠、肠系膜及直肠，从腰椎第五椎处穿出，经多处肠修补、膀胧修补、乙状结肠造痰术治疗，伤者已痊愈上班。黄某经医院同时确诊为上唇皮肤裂伤，全身多处软组织挫伤，左门齿裂伤。二、分歧意见第一种意见认为是过失伤人。（1）黄某在向张某所处位置的下方开枪时，因夜色较晚，路灯较暗，在殴斗中情绪不稳，致使应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见。（2）轻信能够避免，使行为在客观上造成了损害结果，但不具有主观上的故意。以上两点符合过失的基本特征，因此应定为黄某过失伤人。第二种意见认为是正当防卫。（1）黄某在提出警告、表明身份的情况下对方仍然对其殴打，这时开枪符合正当防卫“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的基本原则。（2）在当时的特定条件下，张某等人的打斗是针对黄某本人实施。黄某开枪是为了使自己的合法权益免受不法侵害。黄某开枪击伤张某，但没有超过必要限度，造成不应有的损害。张某受伤后经过治疗，健康已经恢复。黄某的行为符合正当防卫的三个合法条件。因此，黄某的行为属于正当防卫。第三种意见认为是玩忽职守。（1）黄某在互殴中表明警察身份，符合玩忽职守主体只能是国家工作人员。（2）开枪击伤张某，侵犯的客体是公民人身权利。（3）在主观方面，由于黄某的疏忽大意而未能预见开枪后的结果。因此，应定为玩忽职守。第四种意见认为是枪支管理使用不当。（1）黄某与张某等人因乘坐出租车引起斗殴，属于民事纠纷，不具备使用武器的条件和原则。（2）黄某向张某所处位置下方开枪，击伤张某，是黄某违反枪支管理使用造成的损害结果。根据《人民替察使用警械和武器条例》第十四条和《国家赔偿法》的有关规定，应给予黄某行政处分并责令其承担对张某的国家赔偿费用。 三、分析意见（一）确定本案的性质应该弄清两个问题：一是民警黄某的行为是否属于执行公务；二是民警黄某开枪是否符合人民替察使用武器的条件。理论上分析黄某开枪这一行为存在三种法律后果：1、黄某在执行公务中依法使用武器，造成无辜人员伤亡或财产损失的，黄某受法律保护，不受任何法律追究。2、黄某在执行公务中违法使用武器，造成不应有的人员伤亡或财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是一种职务犯罪，应定性为滥用职权或玩忽职守。尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。3、黄某的行为不属于执行公务，开枪造成人员伤亡或财产损失的，这种情况下，黄某仅作为一般公民，开枪只是一种特殊的伤人手段，具有伤害故意则定性故意伤害，即构成犯罪的，定故意伤害罪；尚不构成犯罪的 ，依法给予行政处罚。就三种法律后果来看，已经充分说明：执行公务不等于可以开枪。（二）故意伤害的构成要件故意伤害是指非法损害他人健康，具有四个构成要件：1、行为人是一般主体；2、行为人有伤害的故意；3、行为人实施了损害他人身体健康的行为，包括作为与不作为；人们侵害了他人的身体健康权。本案，黄某开枪不是警察行使职权的行为，而是公民的个人行为，符合故意伤害一般主体的要件；身为警察，黄某明知朝张某所处位置下方开枪可能会使张某受伤，但为了制止张某等人继续殴打自己，黄某放任了伤害结果的发生，主观上具有伤害的间接故意，而不是疏忽大意或过于自信的过失；黄某开枪致张某重伤，严重损害了张某的身体健康。综上所述，民警黄某开枪击伤张某应定性为故意伤害。四、理性思考（一）前述第二种意见认为黄某的行为属于正当防卫引发了第一个思考，警察有没有正当防卫权？人民警察到底有没有正当防卫权？就 1983 年 9 月 14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》来分析，回答应该是肯定的。1、传统理论本身模糊了警察法律概念。警察概念的范围很广，在实践中最容易引起混乱的是二类：意为机构的警察与意为具体执法人员的警察；抽象概念的警察与具体概念的警察。对“警察有正当防卫吗？”似是而非的理解多跟模糊了警察概念有关。警察是指依照法律规定设置的专职的警察人员。某一公民作为“警察”时，享有警察的法定职权，必须履行警察职责，并且存在“今天是警察，明天不是警察；这时是警察，那时不是警察”的情形。而正当防卫是公民的普遍权利，那么对应的应该是作为“公民”的警察，此时“警察”仅指公民的职业、身份。因此，作为 一名“警察”，只有当他不履行职责时，才有正当防卫这一说，也就是说，不在履行职责的警察 ，是有正当防卫权利的。2、传统理论狭隘地认识了警察及行职责。就警察法学理论而言，警察履行职责说是警察正当防卫说的发展，在警察正当防卫说为理论主宰的时候，根本不存在“警察有正当防卫吗？”的疑问 。当时，把警察与公民二者平等对待，没有体现警察特殊性的一面，违反了“权利与义务相对应”原则，警察是公民，无疑具有正当防卫的权利，但警察履行职责，属特殊义务，公民没有这一义务，警察仅有正当防卫的权利够吗？“警察履行职责说”的理论内涵要求，作为警察人员在行使职权时，应做到形式与内容的统一。（二）前述第三种意见认为黄某的行为应定为玩忽职守，联系第一个思考，引发了第二个思考，警察职权是否存在警种问题、地域问题、时间问题？1、警种问题。警种是普察种类的简称，一般以警察的作用或业务分工或管辖范围作为划分的根据。在我国，警种是按人民警察担负的不同任务所作的分类，但《人民警察法》没有把警种作为一个问题提出来。从法条规定来看，对警察职权作了笼统规定。2、地域问题。警察组织行使职权受地域限制，这一点在现行警察法规中有明确规定，散见于各种法规中的级别管辖、地域管辖、跨区协作办案、所辖区域通缉令的发布等规定不难让人理解，但对于人员则没有相应规定。分析我国有关规定：（1）警察人员隶属于相应一级组织，当不超越组织职权范围；（2）我国现行法规对跨区办案、异地办案行使职权作了权限归属规定；（3）级别管辖为解决上述地域管辖问题提供了条件。因此应确立这样的原则：除特别规定外，警察只在本地域行使职权。3、时间问题。由于警察本身的性质和他所担负的任务的特殊性，警察执行职务活动也有其显著的特点，这就是其时间、空间、对象的不确定性。也就是说，不论在什么时间、地点和针对什么人，警察都可能处于执行职务状态。至此，我们的结论是：警察职权理论本身排斥警察正当防卫，但警察职权受警种、时间和空间诸因素的制约。参考文献：〔1〕刘贵峰；我国警察权研究[D]；中国政法大学；2006 年.〔2〕武春荣；论法治社会中的警察行政权[D]；山西大学；2004 年.〔3〕朱辉、顾民：《略论公务行为的认定》，《法律适用》2000 年第 9 期.