经营者集中法律问题研究 “经营者集中”作为反垄断法规制的对象，是反垄断法理论研究中最重要的基本概念之一。博登海默曾经说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”因此，在探讨经营者集中的反垄断法规制之前 ，首先有必要对“经营者集中"这一概念进行分析，了解这一概念的历史沿革，并把握其内涵和外延。一、经营者集中的作用西方学者对于经营者集中行为进行了深入的研究，认为其动因理论包括管理协同效应理论、经营协同效应理论、财务协同效应理论、增强企业市场势力理论、降低交易费用理论、降低代理成本理论、多样化经营理论等。对于经营者集中的正面作用第一，经营者集中有利于扩大企业规模，实现规模效益。经营者集中可以产生更大的企业，将原来分散的资金、技术、人力集中起来进行规模经营，降低生产成本，减少交易费用，提高经济效率，从而产生规模效应，实现规模经济。特别是二十世纪以来，一些新兴的产业部门如化工业、航空业、汽车制造业等迅速崛起，成为主导产业或者支柱产业。这些资金和技术密集型的产业，一般都要求规模经营，并存在一个最佳效应规模。经营者集中能促成资金、人力、技术、管理的集中，产生规模效应，正符合新兴产业的发展要求。第二，经营者集中可以优化资源配置，促进产业结构调整。在市场经济体制下，企业之间相互竞争，优胜劣汰，资源应该不断地通过市场机制配置到效率较高的产业部门和企业。经营者集中为资金存量流动提供了一条有效途径，为资源配置和产业结构调整提供了一种较好的方式。 二、经营者集中规定的法律责任（一）行政责任根据《反垄断法》第 48 条，经营者违反本法规定实施集中的，由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处 50 万元以下的罚款。我国反垄断法规定的经营者违法集中的行政责任形式可以分为三种类型，即行为性责任、结构性责任以及罚款。行为性责任与上文所述的行为性救济相似，这种责任方式对经营者的行为作出要求，具体到我国反垄断法的规定就是责令经营者停止实施集中。这是在经营者违反反垄断法的规定开始实施了集中行为，但是集中尚未实施完毕的一种最起码的法律制裁措施。如果集中已经实施完毕，虽然该行为是违法的，但也不存在要求“停止"的问题。在这种情况下，就需要适用结构性责任。结构性责任是包括限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。结构性责任的主要目标是为了使违法集中的经营者恢复到集中前的状态，从而彻底消除对竞争的破坏。这种责任的承担是在集中实施完成后，将导致违法者承担巨额的经济损失，为其违法行为承担巨大的代价，对于意图实施违法集中的经营者具有偎强的威慑力。但是，也得考虑到，在违法者承担巨大经济损失的同时，对整个国家的利益而言也是一种损失。除此之外，这种责任方式在执行过程中存在比较大的困难，所以，应该尽量避免采用这种责任方式。（二）民事责任“民事责任，指违反私法之义务，侵害或损害他人权利或法益，因致必须承担私法关系之不利 益之谓。一睛妇反垄断法中的民事责任是反垄断法法律责任体系中不可或缺的部分，与行政责任、刑事责任构成完整的反垄断法律责任体系。反垄断法中的民事责任从性质上而言是一种侵权责任 ，它是由于经营者实施了垄断行为，损害了他人合法权益而引起的。当经营者违法实施了集中行为 ，从而限制了竞争，损害了消费者和其他经营者利益时，受损害方可以要求违法集中的经营者承担相应的责任。在承担民事责任的形式上，各个国家具体规定有所区别，但是大多采用损害赔偿和停止侵害两种形式。经营者违法集中的民事责任的构建与具体实施，一方面可以补偿受害人因经营者的垄断行为带来的损害，另一方面与行政罚款相辅相成，共同制裁实施垄断行为的经营者，给其巨大的经济上的制裁压力，遏制垄断行为的再度发生。三、反垄断法在实施过程中存在的问题及立法完善（一）审查标准和依据的不足与完善不同的市场，企业的市场份额和对市场的控制力显然不同，界定相关市场将对集中是否能获得审批通过起非常关键的作用。界定过窄，容易夸大集中的反竞争效果；界定过宽，则容易忽视集中可能产生的不利影响。虽然此前商务部在已征求意见、尚未正式公布的《：关于相关市场界定的指南》中，对相关市场的界定有三种方法，但此次案例中是如何界定的，人们尚不得而知。美、欧国家对相关市场集中度的认定以及给市场竞争带来的影响等结果，均有认定的标准，或者有相关数据的规定，比如赫尔芬达尔一赫希曼指数等。显然我国反垄断法这方面缺乏详尽的规定，从而缺乏操作性。所以，应该完善这方面的相关规定。在经营者集中的反垄断审查标准的选择方面，我国立法采用了美国的实质减少竞争标准。对 于实质减少标准的认定方面，我国也可借鉴美国的做法。美国 1992 年的《横向并购指南》中规定了具体的步骤：首先是对界定相关市场，其次是对评定市场的份额和运用赫尔芬达尔一赫希曼指数测算市场集中度，接着是评估市场进入障碍，从而评估集中可能带来的反竞争效果，最后一步是评估合并可能带来效率的改善，以及带来的效率改善是否足以抵销其给竞争带来的不利后果。（二）公告以及信息披露方面的不足与完善我国《反垄断法》规定：“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。"该条仅规定了反垄断执法机构有向社会公布的义务，而且公布的对象仅限于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，对于公告的时间、内容、途径等相关具体事项并未作规定。到目前为止，也没有相关的实施细则对该问题进行明确。诚然，一个案件从立案到审查到最后裁决，会涉及大量的案件材料，虽然调查机关的最后的公告不可能涵盖所有信息，但笔者认为，反垄断执法机仍然有必要尽可能详细地公告案件的相关情况，从而增加执法的透明度，同时也满足公众尤其是案件利害方的知情权。尤其是对于审查内容及标准，必须详细予以说明，给公众一个信服的理由。（三）关于附加限制性条件规定的不足与完善我国对于附加限制性条件的规定只有原则性规定，而没有具体的规定，这给反垄断执法带来了不确定性和随意性，不利于反垄断法的实施。所以，这方面亟须进一步完善。一方面，建议将附加限制性条件的商谈纳入法定的必经程序。在附条件商谈过程中，要明确听证制度并完善听证程序，以增加审查的透明度，保障利害相 关方的权益。经营者集中的行为不光涉及到当事方的利益，也将直接影响到其他同类行业的经营者的利益，甚至消费者的权利，所以必须有相关的制度保障集中相关方的权益。在商务部的公告中，都称听取了相关的行业协会、生产企业和销售企业的意见，但从公告内容中并未见执法机构征求消费者代表意见的做法，不免有些遗憾，因为从反垄断法宗旨上讲，其维护竞争秩序的最终目的仍然是保护消费者，因此在案件审查过程中也应当尊重专业消费者代表或团体充分表达意见的权利。而且目前法律也没有规定相关的企业在经营者集中审查过程中有哪些权利，可以通过什么程序表达自己的意见。参考文献：〔1〕胡甲庆．反垄断法的经济逻辑[M]．厦门大学出版社，2011．〔2〕蒋泽中．企业兼并与反垄断问题[M]．北京：经济科学出版社，2011．〔3〕孔祥俊．反垄断法原理[M]．北京：中国法制出版社，2010．〔4〕吕明瑜．竞争法[M]．北京：法律出版社，2009．