试评国际贸易中的风险转移制度现代国际贸易的货物交付过程比较复杂，往往涉及跨国的运输，货物在途时间一般较长，因此发生风险事故的可能性更大，比如盗窃、火灾、沉船以及不属于正常损耗的腐烂变质等，而这些致使货物遭受毁损、灭失的风险应如何划分，应由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的利益，是买卖双方当事人极为关注的问题。一、风险转移概述国际货物买卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。风险应当具有以下特征：其一，风险的不确定性。是否发生，发生的时间以及后果都是不确定的，风险仅是一种可能性。其二，风险的发生不可归责于双方当事人。风险是由意外事件导致的，不可归责于双方当事人。如果可归责于某一方当事人，则应受其他制度调整。其三，风险问题仅仅涉及双方当事人间对货物损失的分配。风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现，对买卖双方都十分重要。风险是商品买卖合同中的一个重要法律术语，一般指货物遭受意外灭失或毁损的可能性。就国际货物买卖中，风险通常指货物在生产、运输、储存、装卸等过程中遭受如火灾、盗窃、破碎 、沉船、查封、渗漏意外事故等。这类风险具有如下特征：首先，这类风险是当事人无法预见或避免的，具有较高的不确定性；其次，这类风险不是人为有意造成的，而是意外事件造成的。国际货物买卖中，各种意外事故导致的货物损失风险由哪方承担是一个重要的法律问题，即要解决国际货物买卖的风险转移，国际货物买卖双方的权利义务的划分很大程度上取决于风险的 划分和承担。按照国际惯例，在国际货物买卖中，风险负担还没有卖方转移至买方前，各种意外风险导致的货物损失由卖方承担，即使卖方已经交付货物，也不得以任何借口免除交货义务。如果风险负担已经转移至买方，各种意外事故造成的货物损失应由买方承担，买方不能因意外风险而拒付货款。二、我国合同法中的风险转移制度我国《合同法》对风险转移的规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，具体体现在两个方面：其一，交付主义。合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，我国立法采取的是“交付主义”；其二，‘路货买卖。合同法第 144 条规定：“卖方出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同生效起由买方承担。”这与公约的规定是一致的。（一）协议优先原则当前，国际公约和国际惯例以及各国的法律规定对于货物风险转移问题上均是非强制性条款，也就是说，要求买卖双方自行协商解决风险分配问题。盖冈协议优先原则是合同法的精神之所在 。体现了契约自由原则，只要当事双方不违反法律或公序即可自行成之事项。（二）风险随交付转移模式除了协议优先原则和风险随合同成立模式外，就货物风险转移问题上，另一个重要的规定就是风险随交付转移模式。《合同法》第 142 条规定，“关于标的物灭失、毁损风险，在标的物交 付给买方之前由卖方承担，标的物交付之后由买方承担，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。”该条规定包括如下意思：首先，卖方对于在标的物交付前发生的灭失、毁损风险由自己承担。其次，买方对于在标的物交付后发生灭失、毁损风险由自己承担。表明我国合同法确定了这种风险随交付转移模式。最后，当事人另有约定的或法律另有规定得，按照当事人的约定或法律特别规定处理。这实际上体现了上述的协议优先原则。以上分析表明：判断风险转移的根本标准是当事人之间的交付作为。而所有权转移或合同成立都不是根本的判断标准。三、宪善我国风险转移制度的立法建议(一)明确相关法律概念《合同法》第 142 条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。(二)明确风险转移规则适用的前提条件根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为：或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第 67 条(2)款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。 (三)明确风险转移规则的调整范围风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定。而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后一观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责子买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。(四)完善违约对风险转移影响的规定首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第 148 条的规定与第 94 条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。其次，关于买方违约对风险转移的影响。《合同法》第 143 条，第 146 条的规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于平衡双方利益是合理的。但这两条忽略了风险转移的前提条件，将导致卖方有机可乘，将自己已经损毁的货物谎称是合同标的物而进行欺诈，这对买方是十分不利的。另外，如果卖方已采取补救措施，如将货物转卖他人，则显然不应再由买方承担风险，《合同法》应对买方违约情况下由其承担风险的期限做出明确规定。参考文献： 〔1〕张玉卿，《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》，中国对外经济贸易出版社，2012.〔2〕余廷满。《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社，2011.〔3〕孙礼海，《合同法实用释解》，工商出版社，2011.〔4〕侯淑波，《国际贸易法》，大连海事大学出版社，2012.