论经营者集中的法律监管摘要：“经营者集中”属于反垄断法的范畴，是反垄断法中一个特有的概念。“经营者集中”产生之后，其名称和内涵就经常变化发展。法的产生和理解都是和自己本国的环境、国情相适应的。因此，不同国家由于经济、历史的差异性，对经营者集中这一概念的把握也有着不同的理解。关键词：经营者集中; 其他相关概念; 类型; 发展趋势俗话说业有所精，当今社会，市场竞争越来越激烈，很多经营者为了能够继续发展，纷纷选择了集中这种经济手段。通过集中与自己的主业有关，或并非自己所擅长的其他业务类型，整合资源、技术、资金，从而实现自身的发展壮大。在全球范围内，经营者集中作为公司迅速发展的捷径，逐渐成为现代投资的一种主要形式。经营者集中是从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织为了进行资本积累扩大生产规模而采取的一种经济手段，这种经济手段是经营者获得垄断地位的捷径，是各国反垄断法调整规范的重要内容之一。对经营者来讲，经营者集中是一种比扩大生产更快的发展经济方法，可以快速增强自身的经营实力，增加产品价值、获得自身没有的来自于其他经营者的稀缺资源。对于反垄断法来讲，经营者集中的意义在于它既可能会直接消灭竞争者，大大降低有效竞争的可能性，又可能会使某一经营者高度集中，形成独占，进而构成垄断，从而彻底地取消有效竞争。因此，各国的反垄断法在研究如何规制经营者集中方面都投入了大量的精力，其目的在于防止因经营者集中而导致市场支配地位的形成，或加剧其已经占有的市场支配地位，避免垄断现象的发生。概念乃是解决一切问题所必需的基本工具，在法律领域若没有严格规定的专门概念，我们便无法清楚地和理性地思考并解决法律问题。我们学习、研究法律理论的前提和基础就是学好法律概念，法律概念是严谨的，它的严谨有助于我们打好基础，推动整个社会法律体系的建立和完善。所以，要想对经营者集中的反垄断法规制问题有一个正确的理解，首先要把基础打好，只有正确理解了反垄断法中所规定的经营者集中的概念，才有可能较好把握经营者集中反垄断法规制这一法律问题。一、关于“经营者集中”概念的不同规定（一）我国反垄断法关于“经营者集中”概念的规定我国对经营者集中这一概念的界定，主要是通过我国 2008 年 8 月 1 日正式生效的反垄断法规定的。我国《反垄断法》第 12 条规定: “本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”相关市场是指在一定的时期内，经营者围绕某种商品或服务开展竞争活动的商品范围和地域范围。我国《反垄断法》第 20 条将经营者集中定义为: “经营者集中是指下列情形: 一是经营者合并; 二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权 ; 三 是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”该法条明确告知我们经营者集中的几种法定途径，经营者集中应该依法进行，而没有其他的方式可以选择。（二）美国反垄断法关于“经营者集中”概念的规定美国有关企业并购的反垄断法主要有: 1890 年《谢尔曼法》、1914 年《克莱顿法》及其修正案1950 年《赛勒 －克福弗反对并购法》和 1976 年《哈特 － 斯科特 － 罗迪奥法》。《克莱顿法》第七条及其系列修正案至今仍然是美国规则企业并购的最重要法律依据。一般来说，美国反垄断法在控制经营者集中上的主要规定有: 第一，明确适用的范围，即只适用于经营者通过购买股权或者资产进行的集中行为; 第二，明确控制的实质性标准，即“实质上减少竞争或旨在形成垄断”，这又被称为“早期原则”，即旨在将垄断行为遏制在其形成之前的原则; 第三，规定了一定的豁免，即不适用于基于法定委员会，如联邦电讯委员会、联邦电力委员会等的授权完成的交易。由此可见，美国反垄断法对于控制企业并购的立法是比较概括性的，而比较具体的标准主要体现在法院的判例和政府的相关反垄断政策中。《克莱顿法》第七条是当今美国最重要的对“经营者集中”进行规制的法律依据。根据该法的规定，可知经营者集中指的是经营者通过购买股权或者资产进行的集中行为，这种集中行为又可称为企业合并，英文为 merger。《布莱克法律大词典》对此解释为:“物体或者权利之间发生的融合或相互吸收，通常融合或相互吸收中的一方要弱于另一方。融合或相互吸收行为发生之后，较弱的一方将不再独立存在。”此解释相当于我国《公司法》上规定的吸收合并。（三）我国台湾地区关于“经营者集中”的规定在我国台湾地区的《公平交易法》中，经营者集中被称作“企业结合”。该法第 6 条对“企业结合”的规定为:1、与他事业合并者; 2、持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者; 3、 受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者; 4、与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;5、直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。此处的“事业”是“指公司、独资、合营同业公会及其他提供商品服务从事交易的个人或团体”。二、经营者集中的分类按照不同的标准，可以将经营者集中主要划分为两种类型:（一）根据不同经营者在参与集中中的位置和相互关系划分，可将经营者集中分为横向集中、纵向集中和混合集中三种。1、横向集中，是指参与集中的两个或两个以上的经营者，因生产或销售同类或类似或相同的产品，或者提供的是同种类型的服务，从而彼此之间具有直接竞争关系的经营者的集中。横向集中又称为水平集中，例如，同一个地区的投影仪生产商、DVD 生产商之间的集中就可称作横向集 中。2、纵向集中，是指参与集中的两个或两个以上的经营者虽然处在同一产业中，但是分别处于不同的阶段，彼此之间不存在竞争关系，存在着买卖关系的集中方式。也就是指某种产品的买卖双方之间展开的朝上的或者朝下的集中方式。纵向集中又称为垂直集中，如果一个经营者通过集合取得的控制权是来自其上游经营者的，就称为“前向集中”; 反之，如果一个经营者通过集合取得的控制权是来自其下游经营者的，就被称作“后向集中”。3、混合集中，是指参与集中的两个或两个以上的经营者针对彼此所生产经营的没有关联的产品或者服务所进行的的集中。例如，一个玩具制造公司与一个医药制造公司之间的集中。混合集中又称为聚合集中。西方学者通常将其又细分为三类: 第一是市场扩张型集中，即一个经营者为争夺市场份额而对与其生产同类产品的经营者所进行的集中; 第二是产品扩张型集中，即一家经营者所生产的产品不能独立存在或者不能独立发挥其功能，经常需要借助于其他经营者所生产的产品时，为了自己产品的利益而进行的集中; 第三是纯粹的集中，指经营者之间没有任何的联系，所生产的产品分属于不同的产品领域而进行的联合。（二）按照具体集中形式的标准进行划分，可以将经营者集中划分为企业合并、取得股份或资产、订立合同、人事联合等类型。1、企业合并，是指由两个或两个以上的公司依法签定合并合同，并按法定程序合并成一个公司的法律行为。我国《公司法》将公司合并分为吸收合并和新设合并两种。吸收合并是指规模较大的公司吸收规模较小的公司，吸收行为发生以后，规模较小的公司丧失其参与市场竞争的主体资格;新设合并是指两个或两个以上的公司按照彼此达成的协议合并成一个新的公司，新设行为发生以后，原有公司参与市场竞争的主体资格丧失，由新产生的公司依法取得。2、取得股份或资产，是指某一经营者通过现金支付的方式进行购买其他经营者部分或全部资产或股份，从而取得其他经营者控制权或经营管理权的收购行为。进行集中的经营者既可以是法人，也可以是具有民事权利能力和完全民事行为能力的自然人。3、订立合同，是指经营者通过双方的自愿协商，达成合意从而取得对其他经营者的控制权。例如，一个经营者向另一个经营者发出关于集中要约，希望和对方订立控制权转让协议，另一个经营者表示承诺，自愿接受控制，这就是通过订立合同的方式进行的经营者集中 ; 关于经营者集中的其他事项应该尽可能在合同里明确，尽量作到约定内容全面，避免以后发生纠纷。如果有遗漏的未约定事项，也可另行补充约定。4、人事控制，又称董事兼任。是指两个或者两个以上经营者的法定代表人、主管人员或董事相互交叉、混同，实际上使经营者之间相互产生控制影响。经营者集中是各个国家反垄断重点内容之一，按照不同的标准进行划分，主要可以划分为上述类型，不管经营者采用的是哪种类型进行集 合，都必须遵守法律规定，按照法律程序进行申报审查。三、“经营者集中”与其他相关概念的区别“经营者集中”在我国是一个相对新颖的概念，它是在反垄断法颁布出台后才产生的。在之前，和它的意思类似的经常使用的概念主要有: “合并”、“兼并”、“并购”、“收购”，等等。（一）其他相关概念的内涵1、合并。根据我国新修改后的《公司法》第一百七十三条规定，公司合并是指两个或两个以上公司依照法定程序和条件，订立合并协议，合并为一个公司的法律行为。公司合并可分为吸收合并和新设合并两种，其中，规模较大的公司吸收其他规模较小的公司，被吸收公司丧失市场主体资格的为吸收合并; 两个或两个以上的公司合并成为一个规模较大的新公司，参加合并的各个公司依法丧失主体资格的为新设合并。公司合并行为发生后，合并前各方的债权、债务由合并后继续存在的公司或新成立的公司取得。2、兼并。企业兼并是指一个企业通过购买其他企业的产权，使其他企业丧失参与市场竞争的独立的法人资格或改变法人实体组织的一种行为。现实生活中，人们一般不具体区分“合并”和“兼并”。兼并相当于通过购买产权而对其他企业进行的吸收合并。3、并购。并购是合并与收购二者的结合，即“merger and acquisition”。“并购”又可称为“联合”：《日本更生公司法》和《美国标准公司法》认为联合是指“在接受几家现有公司的基础上设立一家的新公司”，即新设合并或创立合并; “并购”又可称为产权交易: 是指公司财产所有者以公司的产权为标的商品进行的一种市场经营活动。包括公司财产所有权和公司财产经营权的转让。并购的主体为并购公司和目标公司。并购公司是指公司在并购中通过支付一定的对价从而获得部分或全部产权，在不同场合又称为合并公司、股权收购公司、资产收购公司; 目标公司是指在公司并购中接受他方所支付的对价而被并购的公司，在不同场合又称为被合并公司、股权被收购公司、资产出售公司。（二）“经营者集中”与上述其他相关概念的区别1、 所归属的法律范畴不同: 经营者集中属于《反垄断法》的调整范畴，调整的是经营者之间的经营、竞争关系，保护的是正当的、合理的市场竞争; 而合并、兼并、并购等调整的主要是市场主体资格的享有、取得和丧失，债权债务的依法转移，对股东、债权人、第三人利益的保护等问题，属于《公司法》和《商法》的范畴。两者的侧重点不一样。2、两者的外延不同: 《反垄断法》所讲的“经营者集中”的外延显然要大于之前的几个常用概念，不论是“合并”、“兼并”，还是“并购”最多都只能涵盖第二十条第一款第一项和第二项的意义( 前面已述，这边不再重复) ，而无法对第三项“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”的内容加以概括。 四、“经营者集中”的发展趋势经营者集中作为市场经济体制下一种市场竞争主体整合的机制，有利于调节生产，优化资源配置，增强经营者的竞争实力、推动经济进步和技术的发展。但是，这一复杂的市场整合行为必须置于健全完善的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。否则，经营者集中也极有可能因加速推动经济者的集中从而形成市场垄断，损害其他经营者的合法权益，甚至影响社会经济的稳定。为有效控制和杜绝经营者集中可能产生的负面影响，其他国家无不通过相关立法来加以调整，我国也不例外。从国际经营者集中来看，以巴西为例。据毕马威( 巴西) 研究报告称: 2010 年上半年，涉巴西企业集中案 351 起，比去年同期的 198 起增多了 77.3%，比 2008 年同期创造的 327 起的历史最高纪录超出了 24 起。在上半年的集中案中，有 166 起是巴西当地企业间的集中，同比增长 66% ; 外国企业集中巴西企业 77 起，其中 56 起发生在 2010 年第二季度，是 2004 年毕马威开始此项研究以来最高纪录。美国、法国、中国和德国是主要外资来源国。同时，巴西企业也积极实施国际化,上半年在国外实施集中 38 起，大大高于 2009 年同期的 12 起。从我国经营者集中来看，市场上经营者集中的硝烟继续弥漫着。根据统计 ,2009 年共发生了245 起相关事件，其中，影响较大的有: 中国吉利汽车对澳大利亚全球第二大汽车自动变速器公司DSI 的集中、中国五矿集团对澳洲 OZ Minerals 公司部分资产的集中、中粮集团对蒙牛乳业的集中、四川腾中重工机械有限公司对通用汽车公司悍马品牌的集中、中国平安对深发展的集中，等等 。2010 年 8 月，中国市场共完成 46 起经营者集中交易，主要分布在矿产、生物技术、房地产、能源、医疗健康等十六个行业。回顾上述经营者集中案例，无论是成功或失败，无论是正在进行中或是已经完成，都在市场竞争中留下了印迹。经营者集中作为一项商业行为，经营者本身追求的是商业价值，但是其商业价值的背后也折射出一定的社会文化现象，一项成功的集中活动除了是商业资源的整合之外，更是不同制度、文化和观念的融合。因此，经营者的集中行为有其独特的价值所在。综上所述，经营者集中作为市场经济体制下一种优胜劣汰的机制，有利于调节生产，优化资源配置，增强公司竞争实力、推动经济进步和技术的发展。但是，我们也必须看到，经营者集中行为也极有可能因加速推动经济的集中从而形成市场垄断，高度集中一旦造成市场垄断现象的产生 ，必将损害其他竞争者的合法权益，甚至影响社会经济的稳定。因此，这一复杂的市场运做行为必须置于健全完善的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。为有效控制和杜绝经营者集中行为可能产生的负面影响，各国均通过相关立法来加以调整，我国也不例外。参考文献：〔1〕史际春.反垄断法理解与适用》[M].北京：中国法制出版社，2007. 〔2〕戴奎生.竞争法研究[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.〔3〕尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京:法律出版社，2007.