试评国际贸易中的风险转移制度在国际货物买卖中，货物损失风险的转移是一个十分重要的问题，它直接涉及买卖双方的基本义务，关系到双方的经济利益。所以，风险转移是一个容易产生分歧和纠纷的问题。一、风险的理论界定（一）风险的含义关于“风险”一词，其在不同领域有不同的含义，如在经济学领域里，风险即指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。在法学领域里，不同学者对“风险”概念的理解也是仁者见仁，智者见智。一种观点认为，风险等同于危险，风险转移问题被视为危险承担问题。如我国著名学者陈安在《国际经济法》一书中将风险定义为：“所谓风险，指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由，例如盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶的沉没、飞机的失事及不属于正常损耗的腐烂变质”。另一种观点认为，风险等同于损失，即毁损或灭失，风险转移问题被视为风险责任问题。如我国学者沈达明将风险定义为：“风险指的是货物可能遭受的各种意外损失，如盗失、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等”。王利明先生更是明确地指出：“买卖合同中的风险是指买卖合同中的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失”。（二）风险的特征1.风险是发生在合同订立后、履行前。研究货物买卖风险的转移，就是研究卖方根据买卖合同向买方转移货物的占有过程中所发生的风险承担问题。这里，将风险的发生界定在这样的期间， 是因为如果风险发生在合同订立前或订立过程中，造成意外毁损或灭失，则显然应由卖方自己承担；如果风险发生在合同履行完毕后，货物的意外毁损或灭失，则理应由买方承担。上述情况对于风险的归属是非常确定的，只有合同订立后、履行前的这段期间，风险的归属才是处于不确定状态，这也才是本文探讨风险转移问题的意义之所在。2.风险的发生不是货物买卖合同双方当事人造成的风险的发生不是货物买卖合同双方当事人的故意或过失所造成，而是指客观原因所造成，包括水灾、火灾、交通事故、地震、战争等人所预料不到的事故。因而，风险是指货物的意外毁损或灭失，是客观原因所发生的一种后果。如果客观原因己发生，但尚未造成货物的毁损或灭失，那么，应当认为风险没有发生，也不存在风险责任的承担问题。二、风险转移的国内规定（一）风险转移的一般规则大家都知道，我国的民事立法承认了当事人意思自治的原则。我国《合同法》第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一点也毫无疑问。但是对于合同法第 142 条所确定的风险负担的规则，我国学者认识不一。因为我国《民法通则》第 72 条规定，财产所有权从财产交付时起转移。因此有学者据此认为在《合同法》制定以前，我国实际上是采取的是风险随所有权移转规则。这是因为在这种情况下，货物的风险随货物的交付而转移与货物的风险随货物所有权而转移的结果相同。实际上，该条规定的是财产所有权，并没有规定风险的转移，因此上述理由是不成 立的。学者王轶认为，从《合同法》第 133 条的规定来看，我国的民事立法就标的物毁损、灭失的风险负担的转移，在当事人未有特别约定时，既与标的物的交付一致，同时又与标的物所有权的转移相一致。（二）买方违约情况下的风险转移在通常情况下，买方在接受交付的同时亦接受了标的物的风险，如果买方不按约定按期收货，这时，风险在何时移转便成了问题。在因买方的过错使标的物不能按照约定期限交付的情况下，如因买方迟延接收标的物，或不履行其他协作义务，致使卖方无法交付等，此时，标的物虽仍由卖方占有，若坚持交付转移风险原则，则对卖方明显不公平。因而若因买方违约，影响到标的物的交付时，风险的承担便不能完全以交付为标志。《合同法》第 143 条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物的毁损、灭失的风险。”第 146 条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第 141 条第 2 款第 2 项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”根据该条规定，当卖方按照约定将货物置于交付地点后，如果买方不按照合同约定的时间收取货物的，则风险转移。买方违约不收取货物主要有两种表现：延迟收取和拒绝收取。不管是延迟收取还是拒绝收取，只要合同约定的交付时间届满，货物的毁损灭失风险就由买方承担。三、善我国风险转移制度的立法建议（一）完善相关概念 《合同法》第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这是《合同法》首次提到“风险”这一法律术语，但何谓“风险”却没有作出一个准确的定义，风险的内涵和外延并没有通过法律规定的形式确定下来，这不能不说是《合同法》的一大缺憾。关于“风险”的概念及含义，风险的含义是在国际货物买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人之事由致使货物遭受毁损、灭失的一种客观事件。（二）完善风险转移原则的调整范围风险转移原则应适用于哪些方面或者说风险转移原则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?这是适用风险转移原则所要解决的基本问题。《合同法》对此没有作明确的规定，《联合国国际货物销售合同公约》亦未对该问题作出规定。有的学者认为，标的物毁损、灭失的风险承担应在买卖合同订立后发生：瞰唷的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生；还有的学者认为 ，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。前两者实质是一致的，它并没有解决买卖合同的有效、无效或者被撤销与标的物毁损、灭失的风险承担的关系问题，而第三种观点，则指明了买卖合同的有效、无效或者被撤销与标的物毁损、灭失的风险承担的关系。（三）完善风险转移原则适用的前提条件《合同法》第 142 条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。第 143 条、第 146 条规定， 因买受人违约致使标的物不能按照约定的期限交付时，风险提前转移，即并不是以交付货物做为风险转移的时间，而是提前至买受人违约之日。这些条款都是对货物的风险转移所作出的规定，但风险转移适用的前提条件是什么?《合同法》未做出具体的规定。《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即货物未被特定化前，风险不转移。根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。由于特定物本身就是特定化了的标的物，且国际货物买卖的标的物大多是种类物。参考文献：〔1〕尹田，美国现代合同法，法律出版社，2010：132 页.〔2〕陈安，国际海事法学，北京：北京大学出版社，2011：412 页.〔3〕沈达明，英美合同法引论，北京：对外经济贸易大学出版社，2010:12 页.〔4〕林诚二，民法理论与问题研究，北京：中国政法大学出版社，2010：271 页.