大陆法系与英美法系之比较研究摘要:在世界法律大家族中，英美判例法独具特色，为众多学者所关注与研究。尽管如此，在判例法特色及其历史渊源问题上仍有讨论余地。本文在相对应于制定法的基础上，从立法、司法环节和法的价值角度，对英美判例法特色进行再认识。关键词:比较法； 法系； 判例法； 制定法比较法上，关于英美判例法的特点，学者有过一些甚至是较为深入的研究，其成果，是我们认识判例法传统的基础。尽管如此，在如何分析判例法特点、判例法的特点究竟有哪些、如何定义以及如何认识那些特点等问题上学界仍有可探讨之余地。一、立法上，法的适时性与稳定性的高度统一法的稳定性是指法律一经颁布和生效，就应保持在一定时期内继续有效，不能朝令夕改任意废弃。法的稳定性是法的权威性、严肃性的内在要求。法的适时性是指法律要及时反映客观实际。及时废止过时的法律，对部份失去效用的法律进行修改与补充，根据新的情况制定新的法律。法的适时性是法的客观性的外在要求。法是对生活参加者已有的需要和利益的确认和对统治阶级期望的社会秩序的维护。法作为一种制度必须具有相对稳定性，不具有任何稳定性的法律，只是应付一时事变的个别措施，人们将无章可循，无所适从，不能依靠它制定计划并预测自己行为的后果 。法的稳定性是社会稳固和安定的前提条件。但社会是在不断发展的，社会生活主体的利益和需要是在不断变化的，这就会产生法的稳定性与社会变化之间的矛盾。法的稳定性与适时性是一个矛 盾着的统一体，在这个统一体中，稳定性要求尽量不修改法律以保持法的权威，适时性则要求及时修改法律以适应客观实际的需要。法不能常变，但又不能不变，必须使矛盾着的双方和谐地相统一。所以法的稳定性和适时性的统一正是社会相对稳定与迅速发展双重特性的反映和要求。在反映社会相对稳定与迅速发展双重特性方面，制定法尤其是法典法制度，其稳定性堪称一流，而适时性却嫌不足。稳定性与适时性的难统一，是由制定法尤其是法典法运作方式所形成的一大特征，是制定法上立法机关单独立法，司法机关机械用法，即立法、司法相脱节弊端的反映。相比之下，判例法制度却有着法典法制度无与伦比的稳定性与适时性高度统一的优势，它既能适应社会发展变化的需要，又能最大限度地保持其稳定，树立法律的权威。其原因这也存在于判例法运作方式中。判例法运作方式不同于制定法运作方式的独特之处在于:它实际上是立法过程与司法过程的有机结合。法官依先例判案，其判决即下一个案件的先例，循环往复，使司法与立法过程完美地有机结合在一起。在这个过程中，法官的造法并非随意进行，而是按一定的方法在“遵循先例”原则的约束下进行，“遵循先例”的实质即维持法的稳定性。判例法制度下法官造法，并非制定法制度下立法机关独自就社会某一方面的关系制定抽象性的条文规则，而是对每一个具体案件下判决，使判决中体现出某一方面的法律原则或规则。遵循先例是法官下判决司法同时立法的尺度，有了这样一个尺度，法的稳定性就得到了实现。也就是说判例法的运作方式使司法和立法有机地结合在一起，法官对案件做出判决的过程，既是司法活动的完成又是立法行为的开始，而这种立法是针对具体案件完成的，在“遵循先例”原则下，法官在判决中所形成的法 律规则或原则，很难走得离先例太远。遵循先例的主要目的和实际效果就是保持法律的连续性和稳定性，以维护一国法制的统一和尊严。这也是一些学者批评判例法保守及僵化的原因。其实，遵循先例原则也并非限制了法官的主观能动性，使其机械的遵循先例，它在公开地维护法的稳定性的同时，也体现了法的适时性。因为遵循先例必须使用“区别技术”，通过区别重要事实与一般事实，判决理由与附带说明，法官可以把自己的意见逐渐地放到新的判决中去，从而创造新的法律，使之具有适时性。对此，有学者分析得好:首先，因为事实上没有任何两个案件是完全一样的，引用哪个判决，不引用哪个判决，要根据法官对两个案件事实的“区别”来决定 。这就需要对前案的事实重新陈述，这种陈述必须受制于原有的事实，不能随心所欲，但因事实可以在不同的层次上抽象，陈述者便实际上取得了较大的回旋余地。如就某甲因过失开车撞伤某乙的单纯事实可作如下陈述:过失造成身体损害；过失而致损害。陈述的抽象化程度愈高，判决根据适用范围愈大；反之愈小。第二，遵循先例，必须先解释先例，这也使法官取得了一定的回旋余地。对判决根据扩大或缩小的解释，直接影响其适用范围。甚至，偶尔还能把以前认为是附带意见的部分提高到判决根据的地位。第三，如果后来的法院在司法等级中的地位高于创造先例的法院 ，后来的法院还可以明确或含蓄地否决先例。所以遵循先例的具体做法，使一代又一代的法官，不断改变和创造着判决根据，也就不断改变和创造着法律。在判例法制度下，从宏观上看，遵循先例原则一方面使法官造法有了一个循规蹈矩的尺度，限制了法官的随意性，在一定程度上保持了法的连续有效性和相对稳定性，从而维持了法律的权 威与严肃；另一方面，区别技术的应用与发挥又使社会新的价值观法律观不断输入到判决中去，造就了新的法律概念和思想，或在旧法的内容里注入了新时代的要求，使法律具有了适时性而满足社会发展的需要，从而在立法上判例法制度便获得了法的稳定性与适时性的高度统一。二、司法上，法的确定性与灵活性的高度统一在司法上即法的适用上，法的确定性与灵活性也是一对矛盾。法的确定性要求同类问题同样处理，这个同类问题既包括了空间意义上不同地区同类情况，也包含了时间意义上不同时间同类情况。这是法律的公正性的要求。法的灵活性应该是指一方面，在遇到没有法律规则可援引的情况下，法官是否有权力或有义务根据法的精神判案。另一方面，事实千差万别，针对某些特定事实而确立的法律规则，对于当下案件事实不一定完全适用，法官能否据此项法律规则判案；还有，如果原有法律规则已不适应变化了的新形势，法官是否可以通过一定的方法，对原来的规则进行修补而达到判案的目的。适用法的灵活性是客观实际社会安定的要求。法的适用的确定性要求严格依法办案，以事实为根据，以法律为准绳；法的适用上的灵活性又要求通过发展法律来适应社会发展的需要，即当严格依法就会出现法的适用的盲区时，要灵活处理，不致留下一些解决不了的案件。案件不能不处理，但又不能背离法律来解决，必须使二者协调一致。所以，司法上法的确定性与灵活性又是法律相对确定与案件千差万别千变万化的反映。在该方面，是制定法尤其是法典法技术力所不及的。制定法制度下那种条文式的抽象概括性决定了它虽然在理论上、法律上具有确定性，但在处理具体问题上，在法律实践过程中就很难保持一致。不同时间、不同地点、不同法官的理解不一定相同，在法的适用上也就不一定确定，即同 类问题不一定同样处理。即使定性准确，也不一定量刑幅度一致。而灵活地适用法律从而达到无一遗漏地解决法律纠纷，对制定法来说就更难了，因为条文式的清晰、明确的规定不可能对社会关系的调整包罗万象，而判例法的优势在此就可显示出来。首先，判例法在法的适用上具有确定性。该确定性是指同事同处、同罪同罚，无论是在时间的纵向上，还是在空间的横向上，均如此。这也是有的学者所谓判例法的稳定性或判例法规范实效的统一性。判例法的遵循先例是对同事同处、同罪同罚的最有力的保证。判例由事实和判决根据、附带说明三部分构成。事实是适用法律规则的基础，判决根据包含了法律规则，根据遵循先例原则 ，上级法院形成的判例，同级或下级法院在审理相同或相似案件时不得违背。这里所说的相同或相似是指案件的事实是否相同或相似。根据这一要求，事实相同或相似的案件，应该得出相同或相似的法律结果。因此，在判例法制度下，法官在受理一个案件时，首先要找出该案件与判例相同或相似的事实，然后根据事实来确定适用于该案件的法律规则。出于判例中事实与判决根据有机结合，判例法规则就有了具体、明确的适用范围，从而获得了法律规则实效的统一，使在适用上具有了确定性。并且，判例法对个案处理所体现在法适用上的确定性，由于判例本身的具体和丰富而显得更为现实。同时对遵循先例的理解，还不能仅从时间的先后上，即纵向上理解，其实，遵循先例也是横向上的，即在特定的时空内，判例仍有拘束力。这种判例法所特有的运行机制表现出来的特色，被有的学者称为运行机制的超稳定性。其次，判例法适用上的灵活性也很明显。实际上，这同法律创制上的适时性是一个问题的两 个不同的方面。当在法律的适用上出现前面所分析的那几种情况，即没有法律规则可援引、或两个案件事实不完全相同以及原有规则已落后于形势时，判例法上适用法律的区别技术完全可以轻松自如地缓解这个矛盾并灵活地应对这种尴尬局面。法官个人通过自己主观能动性的发挥，运用前面所说的重述事实或解释先例扩大或缩小判决根据以及明确或含蓄地否决先例等方法，不仅解决了眼前的看似无法可依的案件，而且在这个过程中还同时创造了法律。三、实现与价值上，法的高效率与低投入的统一在法学理论上，法律效率与投入是)个较新的课题，该课题在法的实现与法的价值理论上均有所涉及。在法的实现理论上，法律效率指的是法律效果的评价方法与角度之一种，是/揭示法律规范在多大程度上转化成了人们享受权利、履行命令、遵守禁令的行为”的方法。在法的价值上，法律效率指的是衡量与评价法律效益(法律价值的表现)量大小的标准，具体来说就是法律确定的效益范围、预期目标、法律投资与法律实际作用于社会的效能(效力)之间的比例关系，它可以简化为:法律效益=法律效能(力):法律投资。该公式的含义是:法律效益( 价值)量的大小，取决于法律投资与法律效能(效力)之比，法律投资越高，法律效能低，法律效益量就越小；反之，法律效益量就越大。可见，不论是从法的实现的角度，还是从法的价值的角度进行研究，法律效率均是以经济学的眼光对法的运行结果进行评价与衡量的一种方法。通过法律效率的研究，能够揭示出该法在社会中运作的状况，揭示出该法在多大程度上对社会关系产生了调整作用，提示出该法自身的利与弊，从而评价其优劣；同时找出改进该法制的方法，从而完善之。法律的高效率应该是所有不同 法律制度所共同追求的目标，从前面所列法律效益(量)的公式来看，获得较大的法律效益的方法有四种:一是法律投资不变，提高法律效能( 力)；二是法律效能不变，降低法律投资减少浪费；三是法律投资虽然提高，但法律效能提高的幅度比法律投资提高的幅度大；四是既提高法律效能，同时又降低法律投资。显然，获得较大法律效益最理想的方法就是既提高法律效能，又降低法律投资。法律效力(能)是法律本身所固有的功能，学者将之界说为:“法律凭借国家的力量(同时不排除其他形式的力量)，在一定时空中对人与社会所产生的影响力或控制力”，它具体表现为时间上的生效范围和空间上的适用范围；对人们行为的约束力和对人们权益的保护力。法律效力的变化在一个政权下应该说是不大的。法律投资是指一个法律制度从总体上看，在法运行的各个阶段上资金投入的总和，是一个变量。所以，在法律效力不变，或当法律效能难以提高时，为增大法律效益量，就必须尽量降低投资减少浪费。同时，在法律效能较为固定的情况下，法律投资的多少可以成为衡量法律制度优劣的一个方面。判例法制度似正具有这种高效率与低投入统一的特色。参考文献：〔1〕梁治平.判例法评价[J].法学评论,2010,(3).〔2〕陈大刚,魏群.判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用[J].比较法研究,2008,(1).〔3〕钟建华.关于借鉴判例制度的几个问题[J].中国法学,2011,(6).