论经营者集中背景下的国家安全审查制度摘要：博登海默指出：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”所以在探讨经营者集中有关制度之前，有必要对经营者集中的概念进行厘定。通过对世界上其他主要国家相似概念的比较，以阐述经营者集中概念的演变与立法确认。关键词：经营者集中；概念，立法确认一、经营者集中概念的演变在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）制订之前，在我国所有法律体系中，经营者集中并不是具有明确内涵和外延的法律术语。在反垄断法生效之后，在实践中对“经营者集中”一词的使用也往往有相当的局限，缺乏系统化的理论上概括。一般认为，我们目前使用的经营者集中概念来源于英文 M ergerand Acquisition（常见缩写 M & A）的翻译。由于我国基本上属于大陆法系，在我国的法律体系中尚难以找到与 M & A 相匹配的现成概念，在具体使用经营者集中概念时，使用者多半根据自己的喜好对其含义进行取舍，或者从不同角度理解经营者集中的含义。下面从词源角度对 M & A 进行简单阐述：据《大不列颠百科全书》1999 年版对 M erger 一词的解释是：指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或多家公司。根据该解释，M erger 一般指一个公司的人格可为另一公司所吸收，存续公司（Surviving Com pany）=承受被兼并公司（Absorbed Com pany）的财产（Assets）、责任（Liabili-ties）、特权（Franchises）与权力（Power），被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。如果用一个公式来表示，即“A＋B=A”，表示一家或多家公司并入另一家公司之中，此时被兼并的一方人格消失（称为消失公司），另一方存续（称为存续公司）。从该解释看，M erger 与我国法律规定和实践中的吸收合并相当，即一家公司吸收其他一家或者多家公司，前者公司继续存续，后者公司解散，其全部资产和权利义务让前者公司承继。从这一点来看，在汉语中，M erger 通常被翻译为“合并”、“兼并”，但在英美法系中，M erger 是一个比合并更灵活的法律术语，M erger 的具体操作方法和形式比合并更加灵活多样。Consolidation 也具有合并的含义，在汉语翻译中经常被翻译为合并、联合。Consolidation 相当于我国法律中的“新设合并”，即几家现存公司分别解散，人格消失，在该几家公司解散的基础上成立一家新的公司。新公司是该几家公司的简单相加，新公司承继该几家公司的资产和全部的权利义务。用公式可简单地表示为：“A＋B=C”。Acquisition 主要是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产 以获得该公司的控制权，该公司的法人资格不消失。汉语中经常把 Acquisition 翻译为“收购”。对Acquisition，西方国家有不同的理解，一种认为是指收购方通过从目标公司股东手中购买股份，导致目标公司控股权的转移。另一种理解认为不应只包括前者，还应指通过购买目标公司的财产 ，使公司只剩下“空壳”的行为。由上述介绍看来，在英美法系中，经营者集中（M & A）的概念泛指企业的合并与收购等行为，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。二、经营者集中概念的立法确认由于各国在社会经济发展的历史、法律制度的确立、对经营者集中行为进行规制时所持的基本方针、所采用的规制手段以及国家的竞争政策等方面存在比较明显差异，因此，对经营者集中的构成要件的行为主体、表现形态及其具体内容的规定，也很自然地因国家的不同而有所不同。“经营者集中”的定义如何，直接决定着被规制对象的具体形态和范围。因此无论哪一个国家采取什么样的手段和形式来规制企业的合并行为，作为首要的条件，都必须对“经营者集中”做出明确的定义或就有关的内容做出明确的规定。1890 年诞生的美国《谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Act）是世界上最早的反垄断法，该法的诞生标志着国家干预主义立法在美国的正式确立以及传统的自由放任主义法制理念的初步动摇，被称为世界各国反垄断法之母。其后，美国又陆续地制订了 1914 年《克莱顿反托拉斯法》（ClaytonAct）、1914 年《联邦贸易委员会法》（Fdedral Trade Commission Act） 和 1936 年《罗宾逊帕特曼法》（Robison———Pantman Act）等，形成了比较完整的反托拉斯法律体系。《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”第二条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”根据以上法律及《联邦贸易委员会法》之相关规定，经营者集中泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况。经过美国 1980 年的反垄断程序改善法的修改，美国经营者集中规制的主体已不仅限于法人，还包括了合伙、自然人在内的所有人和合营企业在内的其他形式的企业实体。这 里的人不 仅限于美 国人，还 包括外国 人。经营 者 集 中的具 体 形态 包括合并 行为（merger）、资产或股份的取得（acquisition of stock or assets）、合营行为（joint venture）、兼任管理职务的行为（interlocking directorates）。这里的合并行为即狭义的经营者集中。德国《反限制竞争法》是以列举的方式认为所有能使企业直接或间接对另一企业发生支配性影响的联合方式均是该法规制的经营者集中的范围。第六次修改后的德国《反限制竞争法》规定，经营者集中包括：（一）取得财产：即一个企业购买另一个企业的全部或相当一部分财产；（二） 取得股份：即一个企业取得另一个企业股份达到其全部股份的 20%或掌握另一企业一半以上的表决权；（三）订立企业合同，达到影响、控制另一企业的目的；（四）干部兼任：企业的管理或监督机构一半以上同时有对方企业的领导班子任职；（五）其他形式，例如购买债权、订立供货合同，确定管理和投资计划等行为可能使一个企业受制于另一个企业。欧共体理事会在 1990 年 9 月 21 日正式生效的欧共体《企业合并控制条例》（即 4064/89 条例）中没有关于经营者集中的概念，但在第三条指出了经营者集中的三种具体形式：1、组织合并。即相互独立的两个或两个以上的企业实体合并，也就是狭义上的经营者集中。2、取得支配权。即一个或者几个企业通过取得另一企业的股权、财产或者通过合同以及其他方式例如人事联合，取得对另一企业直接或者间接的支配权。3、建立合营企业。将美国、德国和欧盟三者反垄断法中经营者集中的定义进行概括，可以发现欧美各国反垄断法中经营者集中的含义非常广泛。以美国为例，1980 年颁布的《反垄断程序的修订法令》（AntitrustProcedural ImprovementsAct of 1980）。通过该法令，将原来的克莱顿法第 7 条中的“公司”概念扩大到了“人”。这样，才使《克莱顿法》的适用范围扩大到了自然人。美国称“经营者集中”为“企业合并”（merger），“企业”的概念已经从“公司”扩展到“人”，“企业合并”的形式包括：企业合并、取得股权、取得资产等；欧盟方面，关于“经营者集中”，欧盟使用了“企业集中”的概念，“企业”是一个大的范畴，包括自然人，“企业集中”的形式包括：企业合并、购买股票、取得资产、签订合同以及一个企业能够对另一企业获得控制的所有方式等。三、我国关于经营者集中概念的厘定除《垄断法》之外，我国现行的法律法规，虽然没有对经营者集中作出明确的界定，但是也包含了有关企业合并和交易的基本原则和相应的规则，并且已经形成了以《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》为主体的交易法律体系。例如，作为市场经济基本法则的《民法通则》明文规定了企业法人的合并和分立，并确认了企业法人分立、合并，其权利、义务由变更后的法人享有和承担的重要原则。尽管《民法通则》和《合同法》没有专门从公司企业形式的角度界定收购或购买，而是从一般交易的角度作出的规定，但是通过购买目标公司的资产或者股权的方式进行收购在实质上就是一种交易，只不过这种交易的结果可能导致公司实质上的权利转移。《公司法》不仅明确规定了两种形式的公司合并，对有限责任公司的股份转让和股份公司股权转让和流通都有专门的规定，而且更为详细地明确规定了包括优先购买权在内的一系列股权转让规则。此外，我国现行的大量部门规章以及其他规范性文件也存在着与经营者集中相类似的概念。《反垄断法》虽没有对经营者集中的概念给予明确的界定，但却采用列举的方式明确了我国反垄断法所调整的三种经营者集中的形式。该法第十二条规定“：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”第二十条规定：经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响 。“通过以上的比较，可以得出如下结论：第一，我国自创了”经营者集中”的名称；第二，经营者包括自然人、法人和其他组织；第三，经营者集中的形式包括合并、持股、持资、以及合同等方式即广义上的经营者集中。通过上面的分析可以得出，我国反垄断法规定的经营者集中除了名称不同于美欧国家之外，经营者的范围以及经营者集中的形式等方面和美欧国家之间并无二致。这种立法意图显然是符合我国的具体国情的。参考文献：〔1〕王先林.论反垄断法中的控制企业结合制度[J].法商研究，2006（1）.〔2〕刘和平.欧美并购控制法实体标准比较研究[J].法律科学，2005（1）.〔3〕蔡瑜萍.论我国经营者集中的反垄断审查[J].法制与社会，2009（4）.