关于试用期的法律问题一、引言实践中试用期成了侵权现象的“多发期”。因此，加快完善劳动合同试用期制度对进一步调整劳动关系双方当事人的权利义务，规范用人单位的用工行为、维护劳动者合法权益和构建和谐的劳动关系，都有着重要的意义。劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者为了增进了解、相互选择，通常会约定试用期。劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊阶段，对调整劳动关系双方当事人的权利义务，帮助用人单位以较低的成本与风险吸纳更多、更优秀的劳动者，培养劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者综合素质和企业综合竞争能力，都有着极其重要的意义；同时，劳动者在此期间可以考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定，是否适合自己发展等，以继续履行或解除劳动合同的方式维护自身合法权益。二、劳动合同试用期相关立法存在的问题分析(一)仅约定试用期的处理损害劳动关系双方利益在<劳动合同法>出台之前，由于《劳动法》对试用期的规定较少，所以实践中用人单位利用试用期条款损害劳动者合法权益，降低成本的现象经常发生，用人单位往往与劳动者在签订劳动合同的过程中仅约定—个试用期，而不约定劳动合同期限，或者试用期满后再约定劳动合同期限，这样显然损害到了劳动者的合法权益，于是《劳动合同法》在起草中加入了“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定。这一规定有效遏制了用人单位对试用期的滥用，明确了试用期是包含在劳动合同期限内的特征，保护了劳动者的合法权益。虽然《劳动合同法》第十九条第四款较之以前的立法已经有了很大的进步，但从法理上来说这 7 规定却存在一定的问题。因为我们清楚地知道，试用期条款是一个约定条款，允许劳动关系当事人双方就试用期的事项做出协商，是否约定试用期和在不违反法律的前提下约定多长的试用期。这是当事人的权利，约定一个合法、合理的试用期对于劳动者和用人单位都有着重要的意义，如果《劳动合同法》强行规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立”，就会侵害到当事人双方的权利。《劳动合同法》侧重保护劳动者的合法权益，对于这一强行性条款，表面看来是针对实践中出现的用人单位仅约定试用期损害劳动者合法权益这一现象提出的，是为了保护劳动者的合法权益，但实质上由于这一规定过于绝对，却可能损害劳动者的合法权益。因为一旦发生争议，用人单位会以劳动合同期满为由而与劳动者终止劳动合同，拒绝与劳动者续订劳动合同，劳动者可能会因此而丧失劳动合同的期限利益 ，不能继续与用人单位建立期限更长的劳动关系。甥外。这也不利于劳动关系的稳定，从而有违《：劳动合同法：构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨。(二)只允许约定一次试用期不利于用人单位 实践中，用人单位由于处于强势地位，往往在与劳动者续订或再次签订劳动合同过程中，再次约定一个试用期，针对这一用人单位利用试用期来损害劳动者合法权益的问题，<劳动合同法》在立法中其第十九条明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”也就是说，只要劳动者与用人单位在签订劳动合同过程中，用人单位没有变化，不论用人单位何时与同一劳动者订立几次劳动合同，包括变更岗位和解除劳动合同后再次签订劳动合同的情况，用人单位与劳动者只能约定一次试用期。《劳动合同法》第十九条第二款的立法目的是保护劳动者的合法权益，但实际上由于用人单位客观情况发生变化，劳动者再次进入同一用人单位，变换工种、岗位，必然要重新熟悉工作环境，如果用人单位已经转产，之前的劳动者和新的劳动者一样，都需要考核。因此，如果规定只可以适用一次试用期。对于用人单位而言，其相应的合法权益就会受到损害，促使用人单位更热衷于招用新员工，而与原先的劳动者解除劳动合同，这样反而不利于劳动关系的稳定，进而也损害劳动者的合法权益。《劳动合同法》的立法宗旨是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。虽然其作为社会法的一部分，侧重于保护劳动者的合法权益，但用人单位的合法利益也应当受到相应的关注。在市场经济竞争激烈的环境下，用人单位发展非常的快，技术革新，类型转换日新月异。如果不能对劳动者进行全面的考察，必然会损害到自身的合法利益，所以作者认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定过于绝对。随着市场竞争的日趋激烈，用人单位对劳动者素质的要求也越来越高，技术性的工作正在不断增加。于是用人单位对劳动者进行一定的专业技术培训成为履行劳动合同中必不可少的一环。另外，目前用人单位越来越重视人才，所以对于经过投入高额成本而培养出的人才，用人单位一般都会与之约定一个服务期，以限制其自由“跳槽”。三、试用期侵权的原因分析（一）对试用期本身的错误理解试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期。试用期是为了维护劳资双方的利益。从用人单位角度来讲，用人单位可在试用期内考察职工所具备的德能，看其是否符合用人单位的目的。从劳动者来角度说，劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的内部真实状况，看其工作条件和福利待遇是否能够兑现，了解自己是否适合目前的工作。如果彼此发现不合适，则可以解除劳动合同。但是现实中，却往往被片面地理解为是用人单位对劳动者的试用，用人单位试用劳动者，劳动者自己被试用。也许有人认为我国正在完成原始资本的积累，所以这些是难免的，容忍这种侵权的存在，其实这种思想的危害极大，对劳动者权益的标准总不至于从头开始吧，从强迫劳动开始？ （二）劳动关系中劳资力量悬殊和劳资市场失衡劳方和资方利益的非完全一致性决定了劳资矛盾难以避免，在现有的市场经济条件下这些都无法掩饰的，劳动者在资源拥有方面处于弱势，缺乏充分的话语权和讨价还价能力，而用人单位即劳动力使用者却是强势力量，资方追求剩余价值最大化的本能容易将不合理的成本转嫁给劳动者。另外，市场化的劳动关系容易导致的一个后果，就是劳动者权益受到损害。（三）现有劳动立法比较泛泛，普法执法力度远远不够劳动法的法律规范比较宽泛，缺少操作性是一个不争的事实。目前的劳动法规，大多是行政法规规章，行政意见或通知等，多为试行或暂行，缺乏系统性、权威性。加强法律实施力度，这是一项艰难的工程。四、相关解决对策劳动者在一份工作面前是弱势的，他没有能力和企业讨价还价，可是任何一个企业都无法避免和政府部门打交道，那么可以利用这些机会和渠道附带性地加强劳动者的权益保护。新的《公司法》试图加强劳动者在公司运作中的作用，赋予劳动者以话语权，首先要顺应新公司法的要求，要在企业的董事会中增加了职工代表，在监事会中必须有职工民主选举的代表。其次，要重视发挥职工代表大会制度的作用在建立现代企业制度的过程中，为了更好地维护职工的经济利益，保障职工的民主权利，应进一步提高职代会的质量。目前，在企业中管理人员更多地进入职代会，工人代表的比例大大低于他们占总人数的比例，工人在职代会中的投票权减少了，这些情况的出现不利于劳动者话语权的实现 ，因此不应让高管控制职工代表大会。再次，充分发挥工会作为集体劳权的代表的组织作用。在强资本弱劳工的情形下，劳动者必须依法组成工会组织，以提高自己的谈判地位和增强谈判能力，这是强化集体谈判和集体合同的核心，集体协商是劳动者通过集体的力量抵抗企业借格式化条款滥用权利的有效手段。参考文献：[1]侯炜.劳动合同试用期法律制度研究[J].法制与社会.2012(19)[2]郭晨,尹俊.劳动合同试用期内的劳动者权利保护[J].中国市场.2012(11)[3]刘厚丽.试用期间劳动侵权及其立法完善[J].人力资源管理.2011(12)[4]陈媛,王倩兮.我国劳动合同试用期规则适用研究[J].当代法学.2011(06)[5]王志强.论劳动合同试用期的法律属性[J].企业经济.2011(03)[6]王志强.我国劳动合同试用期制度解析[J].经济师.2011(02)