论行政赔偿的范围 随着经济的发展，国家的职能尤其是行政管理职能的范围得以拓宽，任何国家机关及其工作人员在执行职务的过程中，都可能给公民、组织的合 法权益造成损害。但《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿范围比较狭 窄，仅包括了人身权和财产权的直接损害赔偿，而对于日益突出的公有公共设施 损害、精神损害、抽象行为损害和间接损害等行政赔偿问题并未涉及，这已不能 适应日益发展变化的社会现实。本文试就行政赔偿范围的上述问题加以探讨。 一、行政赔偿制度概述 (一)、行政赔偿制度概述 行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政侵权赔偿的范围包括两部分内容:1.是国家承担赔偿责任的行为范围，即对哪些行为应予赔偿，哪些行为可不予赔偿;2.是承担赔偿责任的侵权损害范围，即对哪类损害予以赔偿，哪类损害不予以赔偿，以及对间接损害、精神损害是否给予赔偿等。我国的行政赔偿制度经历了漫长的从无到有，逐步发展完善的过程。新中国成立以后，中华人民共和国的一切权利属于人民，为我国建立国家赔偿制度提供了政治基础。从 1954 年 1 月 21 日政务院颁布第一个规定行政赔偿制度的法规《中华人民共和国海港管理暂行条例》开始，宣告拉开了我国行政赔偿立法的序幕，之后的 1954 年颁布的《中华人民共和国宪法》、1982 年通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》、1986 年通过的《中华人民共和国民法通则》、1986 年通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》和 1989 年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》都分别规定了一些关于行政赔偿制度的相关问题，属于我国行政赔偿制度发展的重要历史足迹。但是，这些法律法规对于 “嫖娼” 行为。显而易见，她所受最大损害是精神方面的，法院判决有关公安机关除赔偿医疗费外，仅赔 74.66 元，而精神赔偿的主张不予支持。这样的判决结果显失公正，但是人们却发现法院的判决的确又是“依法”作出的:2000 年，我国职工每日平均工资为 37.33 元，根据《国家赔偿法》第 26条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”的规定，泾阳县公安局违法限制麻旦旦式的悲剧的根源在于《国家赔偿法》本身对精神损害赔偿的拒绝。无论从何种角度来说，区区 74.66 元的赔偿金都根本不可能抚慰受害人心灵和精神上的巨大创伤。 以这一极端个案为契机，行政侵权精神损害赔偿问题的解决已经刻不容缓。 否则，人们对本已相当脆弱的行政赔偿制度的期望将会彻底落空。 2.间接的财产损失被排除在行政赔偿范围之外。从该法关于侵犯财产权的 损害赔偿来看，原则上只对受害人的直接损失进行赔偿(有时甚至连直接损失的 赔偿都难以真正到位)，而对于可得利益的损失却只字不提。具体来说: (1)对于违法的罚款、违法征收的，只返还本金，不计利息。在这里，利 息是一种一定会发生的可得利益损失，很显然也应当予以赔偿。 (2)财产已经拍卖的，即使拍卖价格明显低于实际价格的，也只给付拍卖所得的价款。这里以一个实际的例子来说明其不合理之处 :1998 年年初，李某用 12 万元购买一新轿车，挂临时拍照，某县公安局交警大队在路上查车时，以该车的临时拍照过期、车主未携带购车发票为由将车扣押。李某申辩购车发票丢失可以去销售单位补开。半个月之后，李某将购车发票拿来要求放车时，该车已经被交警大队拍卖，拍卖价 10 万元。李某遂以公安机关未经法定程序违法拍卖提起行政赔偿诉讼，李某胜诉，但根据上述规定，只能要回 10 万元的拍卖价款，另 外的直接损失 2 万元差价款却无法获得赔偿。 (3)对于违法扣押、冻结财产的，只能获得解除对财产的扣押、冻结的赔 偿，并予以返还。然而，对于受害人的可得利益损失，如扣押车辆期间正常的营 运额、存款被冻结期间的利息损失却不能获得赔偿。(4)吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，如房租、水电费等支出。然而，对于停产停业期间可得利润的损失却只字不提。在实践中，往往发生因行政机关的一纸决定而导致企业停产直至最终倒闭的情形。但是，国家却不对该企业的可得利润损失及倒闭予以赔偿。 四、完善我国的行政损害赔偿范围 (一)、进一步扩大行政赔偿的范围 行政赔偿范围的过窄是当前我国行政赔偿实践中存在的一大突出问题。笔者 以为，在对《国家赔偿法》进行修改时，必须本着适应全球范围内国家赔偿范围 日益拓展的趋势、回应我国公民权利意识逐渐增长的需要以及考虑我国经济发展 水平、财政收入逐年好转的现实等因素，适时地扩大我国行政赔偿的范围。结合国内众多学者的研究理论，笔者认为可以将下列损害纳入行政赔偿范围之内: 1、因公有公共设施设置、管理上的瑕疵致损的赔偿问题。把这部分损害纳入行政赔偿范围之内，主要基于以下几个理由:(1)对公有公共设施的设置和 管理已经成为给付行政时代国家的一项基本义务 。(2)公有公共设施的利用者 与设置、管理者之间并不是平等的民事合同关系。(3)因公有公共设施设置、 管理瑕疵而引起的损害往往很大，一般的企事业单位因财力有限而难以承担赔偿 责任。(4)由国家承担公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害，既能够有 效地弥补受害人的损失，又能够有力地督促有关管理部门积极履行维护职责。(5) 将公有公共设施设置、管理瑕疵致损纳入国家赔偿范围已经成为各 国的普遍趋势。 2、因制发性的规范性文件违法对行政相对人造成损害的赔偿问题。 将这部分损害纳入行政赔偿范围之内，主要基于以下几个理由:(1)行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式、步骤，其与普通的行政程序及行政诉讼程序具有一定得关联性，但本质上是一类独立的程序，因而行政赔偿范围的拓宽无须受制于行政诉讼的受案范围。(2)规范性文件违法侵权现象在我国大量存在，已经成为行政法治进程中的一大痼疾。(3)规范性文件违法所造成的损害不一定都要通过具体的行政处理表现出来，很多情况下的侵权都具有直接性。 3、因行政裁量明显不当而引起的损害赔偿问题。将这部分的损害纳入行政 赔偿范围之内，主要基于以下几个理由:(1)行政裁量权是现代各国行政权中 最具共性的部分，作为现代国家实现政府职能所必需的权力，行政裁量权以其令 人震惊的速度增长和扩张，最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面，但行 政裁量权又是一种极易被滥用的权力，需要受到严格的责任规制。(2)行政 裁量权的行使实行的是一种有限制的责任豁免原则，对于明显不当的行政裁量， 国家应当对其承担赔偿责任。 4、因违法的内部惩戒行为致使国家公务人员损害的赔偿问题。将这部分的 损害纳入行政赔偿范围之内，主要基于以下几个理由:(1)国家公务员身份保 障权的日渐加强。(2)新中国成立以来多次平反冤假错案的历史。5、因错误的行政指导而引起的损害赔偿问题。将这部分的损害纳入行政赔偿损害范围之内，主要基于以下几个理由:(1)行政指导不具有强制力的特点并不能掩盖其侵权的现实可能性;(2)行政指导因其灵活而富有弹性等优点将会得到广泛的运用，行政误导侵权的可能性也会随之增加 ;(3)市场行情的瞬息万变、信息传递过程的加速、政府判断能力的局限等都会对信息本身的科学性、真实性构 成了威胁，行政误导的发生几率进一步扩大。 (二)、适度提高行政赔偿的标准 过低的赔偿标准大大的降低了人们对行政赔偿的美好期望，由此导致的后果 是很严重的。因此，必须大幅度的提高现行行政赔偿的标准。经过 30 年持续不 断的改革，制定《国家赔偿法》时所面临的国家经济实力不强、财政收入比较困 难的状况已经大大缓解，提高行政赔偿标准的经济基础完全具备。而且，随着我 国公民权利意识的不断增强，特别是中外在行政赔偿数额上的巨大反差，已经使 行政赔偿标准的提高成为全社会的共同期盼。笔者认为，行政赔偿标准的适度提 高可以从以下四个方面入手: 1.增设对精神损害的物质性赔偿。精神损害赔偿作为行政赔偿的内容之一 出现较晚，但现在已被许多国家所接受。主要理由是:(1)各国的国家赔偿 制度虽起步早晚不同，但大多经历了如下发展规律，即“最初都将国家的赔偿责 任局限于物质损害的范围之内，在国家赔偿的初始阶段，只有物质才是可赔偿的 对象，其后逐渐发展到人身非财产损害领域以及有碍生存的损害领域，最后被使 用于精神损害领域。”综观当今世界，将国家赔偿的范围拓展至精神损害领 域已经成为绝大多数国家共识。最早对非财产性损害予以赔偿的国家是瑞士，其《债务法》第 35 条规定:“由他人之侵权行为，对人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”德国《国家赔偿法》第 7条明确规定:“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应根据责任大小予以金钱赔偿。”在这样的背景之下，我国的国家赔偿 范围无疑也应适时的拓展至精神损害领域。(2)国家赔偿应当体现“以人为本” 精神。与财产损害相比较，精神损害对人的摧残更加剧烈。如果仅仅依靠“赔礼道歉、消除影响”等手段来赔偿精神损害，就不足以防止公民的人格尊严遭受侵犯。(3)2001 年 3 月我国最高人民法院颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其中第 8条第 2 款规定:“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”八年来，这一司法解释实施的效果十分明显，积累了宝贵的经验，完全值 得在行政赔偿领域加以推广。笔者认为，可以在《国家赔偿法》第 30 条增加一 句话:“受害人一方请求精神损害赔偿的，应当根据责任大小予以相应的金钱赔 偿。” 2、扩大财产直接实际损失范围。直接实际损失的范围不仅包括侵犯财产权 行为发生时所直接造成的损失，而且还应当包括侵权行为实施后发生的实际损 失，如拍卖所得价款与原物价值增加的差额，受害人必然要支出的差旅费用等等。 但是我国目前的实践却仅仅将直接损失限定在前半部分，这显然人为的缩小了行 政赔偿的范围。笔者认为，可以对《国家赔偿法》第 28 条第 7 项中的“直接损 失”作出明确解释，将侵权行为实施后发生的损失一并涵盖进去;还可在该条第 5 项之后增加一句:“拍卖所得价款低于原物价值的，应当补足差价款”。 3.增设对可得利益损失的赔偿。可得利益是确定的，且一定要发生的，那 么就应当赔偿。例如，受害人因行政侵权行为而失去原本可以取得的利息、利润 及其他收入等。笔者认为，可对《国家赔偿法》第 28 条的有关款项进行修改: (1) 在该条第 2 款之后增加一句:“扣押期间正常的生产、营业收入以及银行 存款被冻结期间的利息损失应当予以赔偿。”(2) 将该条第 6 项修改为:“吊 销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支以 及可得利润的损失。” 4.提高对侵犯公民人身自由的赔偿标准。具体来说，就是要修改《国家赔 偿法》第 26 条有关“国 家上年度职工日平均工资”的计算标准。根据最高人民 法院在 1996 年 5 月 6 日发布的《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法> 几个问题的解释》的规定，国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均 工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为 准。但是，国家统计局公布的上年度职工平均工资因种种原因，往往都比职工的 实际收入要低的多，以此为标准来确定虽被侵犯人身自由的公民的赔偿数额，必 然会严重损害受害人的利益。前文所提及的陕西“麻旦旦案”中的一个主要问题 就在于此。鉴于公民的人身自由在遭遇非法限制期间，不仅会存在因误工而减少 的收入，而且公民还会受到巨大的精神折磨，因而应当大大提高侵犯公民人身自 由的赔偿标准，从而更好的抚慰受害人的创伤。因此，笔者认为应当将该条修改 为:“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资的一 至五倍计算。” 参考文献: 1.姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社 2007 年版， 第 629 页。 2.房邵坤、丁乐超、苗生明:《国家赔偿法原理与实物》，北京大学出版社 1998 年版，第 71 页。 3.江必新:《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社 1994 年版，第 131 页。 4.马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社 1994 年版，第 153 页。 行政赔偿的规定非常零散，缺乏系统的制度性规定，而行政赔偿范围的立法问题作为行政赔偿的一个重要问题，并没有得到应有的重视，关于行政赔偿范围问题也就一直没有系统的规定。直到我国第一部统一的国家赔偿法《中华人民共和国国家赔偿法》在 1994 年正式通过并发布，我国才建立了较为全面的行政赔偿范围制度。 (二)、构成行政损害赔偿责任的要件 1.行政侵权主体。行政侵权主体是构成行政损害赔偿责任的必要条件之一。 行为主体要件所要解决的是谁实施的行为才能引起行政损害赔偿责任的问题，即国家侵权行为的主体是谁。按照我国《国家赔偿法》第 2 条的规定，侵权的主体必须是行使国家行政权的国家行政机关及其工作人员。法律、法规授权具有管理公共事物职能的组织或行政机关委托的组织行使某项行政权，这时如果经授权或委托的组织违法行使行政权，给公民、法人或其他组织造成损害，也应当由国家承担赔偿责任，一般公民 、法人不能成为国家侵权行为的主体。此外还有学者提出，应包括事实上执行公务的人员或自愿协助公务的人员。至于在国家行政 机关中工作的工勤人员，由于其不行使公权力，一般不可能成为国家赔偿法中的侵权行为主体，他们的侵权行为通常只引起民事赔偿。 2.执行职权的行为违法。国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关 工作人员违法行使职权时引起的。这里包含两层含义:一是引起行政赔偿的行为 必须是行政机关及其工作人员行使职权过程中的行为，包括具体行政行为和事实 行为;二是引起行政赔偿的行为是违法的侵权行为。若是正常执行职务行为造成 损害的，不属于行政赔偿，也不属于行政侵权行为造成的损害 3.损害事实。损害事实是指当事人的合法权益受到了行政侵权行为的客观 损害。这种损害必须是已 经产生或必须产生的，不是想象的，是直接的，也就是 说违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行政行为必须已经造成现实的损 害，受损害的权益必须是合法的，才发生赔偿问题。损害事实包括物质损害事实、 人身权益事实和精神损害事实。物质损害是指对财产权益的损害;人身损害事实 是指对公民身体的直接损害;精神损害是指对公民和法人的人格权所受到的损 害。 从理论上讲，与民事损害相比，国家侵权造成的损害范围面广，因为在国家 各项管理活动中，公民的各种权益都有可能受到侵害，除了人身权、财产权以外，还有政治权、受教育权等。但由于考虑到财力的可承受能力，一般难以对国家侵 权造成的所有损害进行赔偿。正是在这个意义上讲，作为侵权赔偿责任构成要件 的不是“损害事实”，而是“法定损害事实”。 4、因果关系。行政侵权行为与损害事实之间存在因果关系，其中违法行为是原因，损害事实是结果，这种因果关系是连接责任主体与损害的纽带，是责任 主体对损害承担法律责任的基础和前提，如果缺少这种因果关系，那么行为人就 没有义务对损害负责，如果行政机关和行政机关工作人员负有这样的特定义务而 不履行，就导致了受害人的损害，二者之间便形成了因果关系。 (三)、建立行政损害赔偿制度的意义 1、有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益。 行政机关及其行政机关 工作人员执行职务时，有可能发生侵害公民、法人合法权益的现象。如何防止、 减少这类侵权现象，并且对已经遭受损害的人予以赔偿，这是一些国家 100 多 年来长期探索的问题。我国行政机关及其行政机关工作人员的违法侵权现象早已 存在且时有发生，但对受害人的赔偿制度却没有确立，这一现状与我国的国体不 相适应，迫切需要通过立法早日确立行政赔偿制度。建立行政赔偿制度，不仅能 够切实地保障公民、法人和其 他组织已经遭受侵权的权利得已恢复和补救，而且 也可以减少和防止侵权现象的发生，从而根本上保护人权、发展人权。 2、有效地监督和促进行政机关依法行使职权。长期以来，由于缺乏明确具 体的行政损害赔偿制度，个别行政机关和行政机关工作人员违法行使职权，乱抓 人、乱罚款现象屡禁不止，即使被发现查处，也因不负任何金钱赔偿责任而难以 有效地制止，违法行政现象难以根治。行政赔偿制度的建立，可以从根本上对行 政机关及其工作人员起到监督促进作用，防止和减少违法行使职权的现象，改进 行政机关的工作作风，提高行政执法水平，促进行政机关依法行政。 二、我国现行行政赔偿范围的有关规定 (一)、行政赔偿的侵权行为范围 1.对侵犯人身权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》针对行政赔偿的范围作 了肯定及排除式的列举规定，根据该法第 3 条的规定，行政机关及其工作人员在 行使行政职权时有下列侵犯人身权之一的，受害人有取得赔偿的权利:(1)违 法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他 方法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力 行为造成公民身体伤害或死亡的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害 或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 2.对侵犯财产权的损害赔偿。根据该法第 4 条的规定，行政机关及其工作 人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权 利:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政 处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(3)违反 国家规定征收财物、摊派费用的;(4)造成财产损害的其他违法行为。 3、国家不予赔偿的情形。根据该法第 5 条规定，国家对下列情形之一的不 承担赔偿责任:(1)行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为;(2) 因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的;(3)法律规定的其他情形。 (二)、行政赔偿的侵权损害范围 1.物质损害。物质损害，又称财产损害，是因侵权行为所导致的具有财产形态的价值减少或利益的丧失，如物的损害，身体健康权损害所花费的医疗费、误工费等。行政违法行为侵害相对人人身权、财产权的，都会造成物质损害。 物质损害又可以分为直接损害和间接损害 (积极损害和消极损害)。直接损害是 因侵权行为所导致的现存财产上权利和利益的数量减少和品质降低。间接损害是 指侵权行为阻却了财产上的期待利益。期待利益是指在正常情况下应当到来的利益，例如利息、租金、利润、劳动报酬等。我国行政赔偿以赔偿直接损害为主，原则上不赔偿间接损失。 2、精神损害。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产上的损害，如精神上的悲伤、失望、忧虑等。精神损害通常由侵犯人身权而造成，但也不排除因侵犯财产权而引起。前者如侵犯人格尊严或侵犯身体健康权引起受害人精神上的痛苦，后者如行政机关非法拆除相对人的建筑，致使受害人气愤、痛苦。 遗憾的是，《国家赔偿法》没有全面肯定精神损害赔偿，仅规定了残疾赔偿 金和死亡赔偿金。这一方面是由于我国缺乏精神损害赔偿的传统，精神损害赔偿 不发达所致;另一方面是过多的考虑国家经济承受能力的结果。 三、我国现行行政损害赔偿范围的立法缺陷 (一)、赔偿范围过窄综观现行行政赔偿范围的规定，不难看出其受我国《行政诉讼法》影响的程度 。无论从条文的设置还是具体的表述上看，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围 的规定都受到了现行行政诉讼法有关受案范围规定的影响。如同实践中对行政诉讼受案范围规定的误解一样，人们往往也将行政赔偿的范围仅仅局限于侵犯人身权和财产权的违法行为。至于侵犯到行政相对人其他合法权益 (如受教育权、政治权利等)的违法行为，是否需要赔偿则不得而知。同时，根据《国家赔偿法》有关条文的字面规定，似乎行政不作为引起的损害并不属于行政赔偿范围之列。事实上，司法实践中也就是这样理解的。例如，在备受社会各界关注的“李茂润诉四川阆中市公安局拒不履行法定职责案”中，阆中市人民法院在“被迫”审理该案的过程中，就曾以“人民警察不履行保护人民群众人身和财产安全的职责造成损害应否承担赔偿责任，法律法规没有明确规定”为由，于 2001 年 4 月 21 日作出中止诉讼的裁定。随后，四川省高级人民法院以川高法[2000]198 号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》向最高人民法院请示。2001 年 6 月 26 日，经最高人民法院审判委员会第 1182 次会议通过，向四川省高级人民法院作出肯定答复:“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所引起的作用等因素。” (同年 7 月 17 日，最高人民法院以法释[2001]第 23 号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的批复》的名义对外正式公布了这一解释)同年 9 月 4 日，阆中市人民法院根据上述批复精神作出了确认被告阆中市公安局不履行法定职责的行为违法、赔偿原告李茂润 19751.32 元的判决。如果说随着最高 人民法院上述批复的公布，行政不作为致损赔偿的问题已经“解决”了的话，那么无论是在理论上还是实践中，都还有大量的违法行政活动致损赔偿问题仍然处于“灰色地带”。这些不明确的事项至少包括以下五个方面: 1.因制发的规范性文件违法对行政相对人造成损害的是否需要承担行政赔偿任。 在我国，规范性文件侵权的现象比比皆是，尤其是实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱讲评、乱设许可事项、垄断性经营、不正当干预等 往往都是以行政机关发布相关的“红头文件”为表现形式的。由于我国的行政诉讼法没有将此部分行为纳入司法审查范围之内，导致制发规范性文件往往蜕变成为行政机关肆意扩充权力的武器。然而，鉴于规范性文件所具有的普遍适用性，因而其可能造成的损害往往也更大，且这种危害并非必须通过具体的行政行为表现出来。综观现行法律的规定，这部分行为违法能否寻求赔偿却不得而知。 2.因公有公共设施设置、管理瑕疵而致损的是否需要承担行政赔偿责任。 按照我国现行立法的规定，这部分的损害是被排除于行政赔偿范围之内的。当时的主要理由是，我国铁路、邮政等公有事业正趋于企业化，不再具有行政职能，其设置或管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，故不纳入国家赔偿范围。对由此产生的赔偿责任的追究，应当依据民法或相应的特别法向负责管理公有公共设施的企事业单位要求赔偿。在司法实践中，人民法院大多也是按照这一原则进行处理的。在公共服务已经成为现代行政职能的重要组成内容的背景之下，将因公有公共设施设置、管理瑕疵致损纳入国家赔偿范围之内已经十分必要，这对于督促公有公共设施管理者认真履行职责、切实保障公有设施 利用者的合法权益都具有极为重要的意义。可见，落后的法律规定已经难以与实践的飞速发展相适应。 3.因行政裁量明显不当而引起的损害是否需要承担行政赔偿责任。按照我 国现行立法关于“违法行使职权”才给与赔偿的规定，这部分的损害显然也是被排除于行政赔偿范围之内的。然而，伴随着行政裁量幅度、范围的日渐扩大，单纯依靠违法原则已经很难控制行政裁量权的使用。在我国，很多法律、法规都赋予了行政机关广泛的裁量空间，且行政机关在行政管理的实践中事实上还享有更为广泛的裁量权，这种权力的不当行使同样也会造成行政相对人合法权益的损害，如果将不当的行政行为尤其是明显不当的行政行为排除于行政赔偿之内显然无助于相对人合法权益的保护。 4、因违法的内部惩戒行为致使国家公务人员损害的是否需要承担行政赔偿责任。 一般认为，按照我国行政诉讼法第 12 条关于行政机关对其工作人员的奖 惩、任免决定不可诉的规定，违法的内部惩戒行为致使国家公务人员损害的自然 不能提出行政赔偿的要求。然而，国家公务员也有其作为公务人员所享有的特殊 权益，如果遭受非法的惩戒(如开除等)，同样会引起损害。此时，如果不能通 过正常的途径寻求赔偿，那么其合法权益又如何能够得到切实的维护呢?难道行 政赔偿就必然受制于行政诉讼的范围?毫无疑问，必须对其合法权益因违法的内 部惩戒行为而受损的赔偿问题作出明确规定。 5.因错误的行政指导而引起的损害是否需要承担行政赔偿责任。 一般认为，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 1 条的规定，行政指导不具有强制力，属于事实行为，不能提起行政诉讼，因而 错误的行政指导引起的损害自然就不需要承担行政赔偿责任。问题在于，行政指 导的实施同样可能存在违法的情形，如所指导的内容违法、信息失真等，因而接 受行政指导的相对人的财产权就完全可能因此而收到损失。如果不能就此提出行 政赔偿请求，那么行政主 体行政误导的责任又该如何去追究呢?在非强制性行政 日益兴盛的情况下，此类问题尤其需要在法律上加以明确。 (二)、赔偿标准过低关于行政赔偿的标准问题，《国家赔偿法》分别就人身权及财产权的损害赔偿标准作出了相应的规定。虽然现行立法所规定的行政赔偿标准比较具体，具有 一定的可操作性，但是标准的过低却是一个普遍为人所诟病的事实。行政赔偿标 准的过低集中体现在以下两个方面: 1.精神损害被排除在行政赔偿范围之外。行政侵权行为给当事人造成的损 害既包括物质的损害，也包括精神的损害，但由于侵权行为的对象不同，其所造 成的物质损害或精神损害在整个损害构成中的地位是不同的。对财产权的侵害， 首要的损害是物质损害，当然也不排除精神损害的存在:对人身权的侵害，则首 要的损害是精神损害，同时也有物质损害的存在。行政侵权行为中的精神损害是指侵权行为所导致的致使损害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产上的损害，如精神上的悲伤、失望、忧虑等。精神损害虽然是无形的，但却是客观存在的，对于一些受害人来说，精神上的损害远远要强于物质上的损害，如果仅仅对物质损害进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，就无法弥补受害人的损失。尤其是在行政行为侵权到当事人的人身自由时，所带来的精神损害远远超出物质上的损害。然而，综观上述行政赔偿标准条款的规定，却都仅仅局限于物质损害的赔偿。立法上的致命缺陷往往导致行政赔偿实践中屡屡出现极为尴尬的局面，甚至赔偿的结果令人“哭笑不得”直至“出离愤怒”。震惊国人的“处女嫖娼案”即是典 型的恶例。在此案中，麻旦旦被非法拘禁两天，受到威胁、恐吓、亵读、殴打、 做过两次处女检查，曾被要求承认有卖淫行为，甚至被认定为男性，有