新型不正当竞争行为形态研究摘要：不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。在现实生活中，不正当竞争行为五花八门、形形色色、举不胜举 。所以，各个国家的竞争法律制度往往首先对不正当竞争行为作出概括性的规定，然后再具体列举出典型的、突出的、在一定时期内比较严重的不正当竞争行为，明文加以禁止。关键词：不正当竞争；行为规制；行为表现传统的不正当竞争行为一般包括：无正当理由擅自断绝与另一方竞争者的交往(包括买卖关系)或者给其他同行一定的好处，使之拒绝与自己的竞争者交易，以及采用任何手段对竞争对手的企业、商品和活动造成混乱的行为；以价格手段打击、挤垮竞争对手的行为；滥用经济优势和其他强势条件强迫对方接受不平等交易的行为；以贿赂或过重的馈赠方式争揽顾客的行为；以侵犯 商标专用权、假冒对方商标、服务标志、产品标识以及一切可能使公众对商品、服务的性质、制造方法、特点、适用目的发生混乱认识的表示或说法的行为。关系的竞争性、主体的特定性、行为的违法性、手段的不正当性 、动机以及目的的非义(非正义)性、客体的多重性被普遍认为是不正当竞争行为的特点。然而随着我国《反不正当竞争法》颁布实施，十多年来社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象也随之层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。为此提出“不正当竞争新行为”的概念。 一、不正当竞争新行为的各种表现形式“不正当竞争新行为”对大家来说是一个新概念，同时它也是一个相对的概念，它是针对《反不正当竞争行为法》而言的，是指在改法律中找不到明确的法律依据的行为。在生活中，任何竞争行为只要被认定为不正当竞争，都可以被列入“一般条款”的范畴内，而这“一般条款”包含了任何可以列举出来的法律所不能囊括的行为类型。在这一角度来看，不存在任何意义上的“新”不正当竞争行为 ；但是相对于《反不正当竞争法》中所列举的 11 种行为而言，这些“新”的不正当竞争行为伴随法律的滞后性必然存在，同时鉴于“一般条款”的弊端---过于抽象、缺乏稳定性，也有必要确定一个标准以判断“是”与“非”，由此生出“新”与“旧”的话题。 （一）法定不正当竞争行为的变相、演化形式在表面上看，这种不正当竞争新行为是合法的，但是实质上，它只是借助于外界来逃脱属于它的责任的不正当竞争新行为。比较经典的形式有：1、变相虚假宣传。被告利用专家或政府的“权威”论证，做出对竞争对手不利的鉴定或检查报告，欲推脱责任；2、变相的商业诋毁，如利用或唆使投诉者无中生有，寻衅滋事或索赔天价，间接损害对手商誉；3、网上仿冒行为,仿冒知名软件的名称或知名公司的网上形象装潢等。（二）法定不正当竞争行为规定的漏洞导致的不正当竞争新行为这种不正当竞争新行为又可分传统与网上不正当竞争两种类型。在传统竞争方式里，以仿冒的漏洞居多，新型误导行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为的新形式亦不同程度地存在着；网上不正当竞争新行为主要是域名抢注、超链接行为和程序破坏(即“黑客”行为)三种。 对于传统竞争方式中的仿冒，目前主要存在以下几种新型仿冒行为方式：1、反向假冒、利用他人知名形象或者虚构形象，侵犯他人商品化权利的行为、仿冒商品名称、包装或装潢以外的商业标志如企业代号、字号、简称、无工业产权的商品外形、无著作权的商品图案(如被单花纹)、商业装潢、印刷标志符、广告短语等、纯粹商标淡化行为。而对于新型误导行为，就存在着如对企业资信和客户情况 、企业的隶属关系或合作关系、保证人地位甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈设等行为。侵犯商业秘密的不正当竞争行为新的表现形式有：1、纯粹破坏他人商业秘密的行为；2、非经营者侵犯他人商业秘密。3、经营者侵犯非经营者商业秘密。商业诋毁的主体也不再是经营者，而可以是消费者协会或新闻媒介；不正当有奖销售的当事人也不再限于经营者与购买者，而可以是与购买者关联的当事人，如通过向观众提供巨额奖品以提高收视率从而间接地吸引广告商--节目的真正购买者的行为。与侵犯商业秘密的新形式一样，它们以不正当竞争行为主体的扩散为特征。（三）对竞争的延伸保护以制造、运输或销售、展览等方式使用他人商业标识或者带有商业标识的产品的，视为仿冒行为;传授不正当竞争技术、教唆实施不正当竞争行为或为他人实施不正当竞争行为提供便利条件的行为，视为亲自实施不正当竞争行为。 （四）强迫交易、不正当引诱、传销等复合型不正当竞争行为这类行为可以据外在表现的不同而进入前几大类，如强迫交易若是由公用企业或政府部门作出，则属行政垄断或滥用优势地位的垄断行为范畴，不是不正当竞争行为；如系在企业或个人之间或两者之间发生的行为，则是否属不正当竞争范畴另有分析。 二、不正当竞争新行为的规制为了对不正当竞争新行为进行规制，我们可以进行有 2 天途径进行改善，一般条款的完善，做好事前预防和公益诉讼的引入，加强事后监督。我国的《反不正当竞争法》中到底有没有“一般条款”，这个问题困扰了很多学者，也颇受争议。这个矛盾主要是集中在第二条中的授权性条款的缺失和法律责任中相应罚则的空白上。首先应肯定一般条款的存在与作用，“法定条款说”不合适宜；其次应肯定执法机关的认定权威性，“有限的一般条款性”应退居二位。照此说法，某种行为可以是民法上的不正当竞争行为，而不是行政法上的不正当竞争行为，意即他可以只损害了其他经营者的利益而不损害市场经济秩序，显然这是不符合法理的 。在确认一般条款存在的同时，又要防止权力被滥用，即一方面授予行政执法机关(通常是工商行政管理机关)以认定的权力，另一方面借鉴劳动仲裁的做法，由法院以事后监督的形式来矫正行政认定的错误。目前，全国许多领域都在开展资格认证制度，建议市场管理机关，可否将有关市场管理，运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体 ，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个重要条件，进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人，取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方，从经营者、具体执法者到地方政府长官，多不了解《反不正当竞争法》的内容。因 此,贯彻和加强法治化,做到知法,守法,护法显得举足轻重。参考文献：[1]陈有西，反不正当竞争法律适用概论，人民法院出版社，1998[2]黄君骊，赵科,放几只死老鼠敲你几十万，经济与法，1998(11) [3]郑友德，焦洪，反不正当竞争的国际通则，知识产权，1999（02）