商业贿赂法律问题研究一、商业贿赂概述（一）商业贿赂的概念商业贿赂是商业行贿和商业受贿的总称。商业行贿是指经营者在交易中暗中采取财物或其他手段，在销售、购买商品或其他经营活动中，贿赂对方单位或者个人，从而损害其它经营者的合法权益破坏公平有序的市场秩序的行为。商业受贿是指利用不正当手段，接受经营者通过财物或其他手段给予的利益，为经营者提供商业交易机会的行为。把商业行贿和商业受贿的概念分离开来，更有利于对商业贿赂问题的研究。商业行贿出现在反不正当竞争法中，关注点主要在商业行贿人的不正当竞争行为。而商业受贿则是一个复杂的问题，既可能是代理人对本人欺诈，也可能是受贿人滥用竞争中的优势地位。商业行贿和商业受贿的不同的关注点成为概念分离的基本原因。（二）商业贿赂特点商业贿赂与其他贿赂行为及其他不正当竞争行为相比具有如下特点:1.目的的经济性商业贿赂的行贿方是为了获得经济上更大的利益而支付给受贿方财物或其它利益，如果行贿方是为了加官进爵而给受贿方行贿，那么其肯定不是商业贿赂。商业贿赂的行贿人是在完全的，不停的为经济利益而算计。2.主体的特定性商业贿赂是发生在商品交换过程中，因而商业贿赂的行贿人就具有了特定的范围，商业贿赂的行贿人必须是商品交换中的经营者即非为最终消费而买卖商品的人。商业贿赂主体的特定性只是对行贿主体而言，商业贿赂中行贿主体和受贿主体具有不对称性。3．手段的多样性商业贿赂涉及生活的方方面面，因此行贿者的行贿手段也就各式各样，有通过财物的、有提供旅游的、有提供消费的、有给子女解决就业入学的、有给转户口的、有借给高档消费品的、有提供参加学术研讨会、有给发表文章出书的、有通过赌牌的、有提供色情服务的；有事前受贿的、有事中受贿的还有事后受贿的。二、对商业贿赂各要素的分析（一）要件“经营者”的分析如何理解确定“经营者”的概念，直接关系商业行贿的主体范围。以前在行政执法和司法实践中,对于“经营者”存在不同的理解：一种认为只有经依法核准登记、领取营业执照，具有从事经营活动 的法定资格的单位、个人才能算经营者；另一种观点认为“经营者”在这个地方讲的不是身份，而是行为，即经营行为，只要从事经营行为，就是经营者。相对来说从“经营行为”的角度来理解“经营者”更为合理，也更符合立法原意。首先，如果按照经营身份来理解，那么拥有合法的经营身份反而比没合法经营身份更容易被法律制裁，这样从法律导向性的角度来看是不是鼓励更多人去非法经营？其次，作为非法经营者的经营行为同样具有破坏市场竞争秩序的危害性，就应该受到法律的规制，在执法实践上第二种观点也得到了广泛的认可。（二）从受贿者角度分析中外法律关于贿赂的界定告诉我们，贿赂必须有至少三方主体才能构成，即行贿者、受贿者、利益受损者。商业贿赂的过程是以受贿者为核心，由于受贿者在某种程度上可以代理利益受损者，从而吸引了行贿者向受贿者让渡一小部分利益，从利益受损者那里获得更多利益。贿赂的本质就是行贿者和受贿者暗中瓜分利益受损者利益的一个过程。根据不同的交易类型，受贿者可以分为以下几种:1.代表型受贿者代表型受贿者、受贿者和利益受损者之间是一种代表与被代表的关系。受贿者和利益受损者之间是代表与被代表关系，受贿者暗中接受贿赂归受贿者个人，利益受损者利益受损却只能望洋兴叹。例如，公司的法定代表人与公司之间。2.代理型受贿者代理型受贿者、受贿人和利益受损者之间是一种代理与被代理的关系。受贿者基于利益受损者的委托而与交易相对方接触，了解竞争者信息，作出交易决策。在这种代理形势下，代理人完全掌控交易的信息，暗中接受贿赂。3.关联型受贿者关联型受贿者，受贿人和利益受损者之间没有一种明确的、法定的代理与被代理的关系，但是实际上基于利益受损人对受贿人的信任或者受贿人对利益受损人的制约，利益受损人在某些方面、在某种程度上不得不被受贿人代理。例如医生与病人之间，病人要吃什么药医生说了算，医生可能出于个人利益的考虑在一些可替代药物的选择上替病人当家。关联型受贿者另一个很明晰的例子就商店(大型超市)收取通道费、进店费等费用,商店(大型超市)他们并不是自己货物的最终消费者，他们购进货物的目的是要销售给消费者。很多商家给付商店通道费、进店费等费用也是为商店把自己的商品销售给消费者。为什么货物要最终卖给消费者，却必须给商店贿赂？道理很简单，商家只有通过终端经营者商品才有可能卖到消费者手中。（三）从行贿者角度分析反不正当竞争法有关商业贿赂的界定主要是从行贿方的角度来揭示商业贿赂的。竞争法语境下的商业贿赂主要是行贿人采用不正当竞争的行为，侵犯了其他竞争者公平竞争的权利，破坏了公平有序 的市场秩序。个人认为行贿人是否采取了不正当竞争的行为是一个行为是否构成商业贿赂的关键。通常认为，不正当竞争是指以违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。所谓公平竞争就是竞争者之间以经济效益为基础的竞争即在价格、服务、质量方面的竞争。通过充分明示是可以去除商业贿赂社会危害的。从竞争法的角度看，商业贿赂的行贿人为了获得竞争中优势地位而采用财物或其它手段贿赂对方单位或者个人，并非都必然影响其他竞争者公平竞争的权利，也并非都必然属于不正当竞争。即采用财物或其它手段贿赂对方单位或者个人，并非本身就具有社会危害性。三、商业贿赂与商业贿赂犯罪我国刑法当中贿赂犯罪可以分为两类，一类是传统意义上贿赂犯罪即侵害国家公权力的犯罪，规定在刑法贪污贿赂犯罪一章的第 385 条到第 393 条，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和介绍贿赂罪。一类就是公司企业贿赂犯罪(刑法修正案六通过,这一罪名是否恰当有待)，规定在刑法破坏社会主义市场经济秩序一章，包括对公司企业其他单位人员行贿罪和公司企业其他单位人员受贿罪两个罪名。那么下一问题就是商业贿赂犯罪和上述两类贿赂犯罪之间的关系?商业贿赂犯罪不是一个独立的刑法概念，商业贿赂犯罪和商业贿赂之间有一种本源关系，那种把商业贿赂犯罪仅仅理解为《刑法》第一百六十三条和第一百六十四条的做法完全是刑法中心主义的做法，为了完善《刑法》体系把商业贿赂犯罪理解为刑法第一百六十三条和刑法第一百六十四条，作为和公权力贿赂相对的概念，确实使得刑法体系更为完美。刑法作为社会防卫的底线，其补充性、谦抑性是勿庸置疑的，刑法作为社会调节的最后手段，作为其他法律的不可缺少的补充，其传承性也是不容改变的。商业贿赂犯罪作为刑法从经济法律规范法中传承过来的概念，其在使用时其内涵也不应另辟蹊径。商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂，而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。商业贿赂乃是一个广义的政策性概念，是指商业领域发生的贿赂犯罪的总称。商业贿赂犯罪应当对应于刑法中的全部贿赂犯罪，也就是说刑法中所有贿赂犯罪都可能具有商业贿赂的性质。商业贿赂犯罪是指经济法领域商业贿赂和刑法领域贿赂类犯罪的交集。因为刑法中国家工作人员受贿与公司、企业人员受贿的划分，是以身份的不同为标准的，而商业贿赂的主体是经营者，接受经营者商业贿赂的主体则既可以是国家工作人员，也可以是公司、企业或其他单位的工作人员，并且不论是公司、企业或其他单位的工作人员还是国家工作人员都可能成为经营者。四、参考文献〔1〕刘远.商业贿赂的社会危害及刑事对策.山东警察学院学报,2011.〔2〕童德华.完善商业贿赂犯罪立法之思考.山东警察学院学报,2012.〔3〕程宝库.论我国商业贿赂立法之缺失与完善.政法学刊,2013.