我国项目融资法律建设的现状与建议在项目融资中，大型项目的建设通常会遇到诸如完工风险、经营维护风险、法律风险、政治风险等，贷款人在签订贷款协议之前，必须要对项目的各种风险进行评估。正是因为项目建设经营阶段面临着以上诸多风险，因此，贷款人为了保障其贷款的安全，就必须通过一系列的措施来保证其顺利收回贷款。针对项目面临的不同风险，贷款人需要采取不同的措施来避免或者减少风险造成的损失，各种形式的担保是保证贷款安全性的根本措施。浮动担保由于其本身的特点在保障贷款人权益方面起到独特的作用，因此在项目融资实践中得到了广泛的应用。在我国项目融资实践中，也有过采用浮动担保的例子，但是在浮动担保的立法方面一直存在着空白，我国现行《担保法》的若干规定也与浮动担保制度的构建存在着冲突，这对于我国大量吸引外资参与社会基础设施建设是非常不利的。在这种情况下，通过对浮动担保制度的研究，对浮动担保制度特别是在项目融资中的应用有个更加清晰的认识，从而来构建我国有关的浮动担保制度。一、浮动担保的法律特征第一，浮动担保标的物的浮动性。浮动担保的浮动性表现在：在整个担保期间，标的物始终处于流动的状态，而不是固定在某种特定的财产上。在担保物固定化之前，担保标的物是不特定的，担保财产随着项目公司的经营而不断流进流出，“就像泰晤士河一样，河水不断流入流出，但泰晤士河仍保持不变”。8第二，浮动担保标的物的集合性。浮动担保标的物是企业全部或一类财产的集合物，浮动担保几乎涵盖了企业经营过程中拥有的所有机器设备、原材料、库存物资、应收账款、合同权利、无形资产如 商誉、商业秘密、商标权、专利权等。第三，在浮动担保期间担保人不转移对担保物的占有并仍享有担保财产的管理处分权。如果说前两个特征还不足以明显地区分固定担保和浮动担保，那么浮动担保期间担保人享有担保物的自由处分权这一特征就是区分固定担保和浮动担保的根本标准。二、项目融资中浮动担保设立（一）项目融资浮动担保的设立在法理学上，法律关系表现为法律规定的人与人之间的关系。它“凝结着国家意志的法律规范作用于社会生活的过程和结果，是法的价值得以表示和实现的方式，也是法律秩序的实现形态。”30 民法意义上的法律关系是指平等主体因民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，其包括主体 、客体和内容三要素。浮动担保法律关系作为民事法律关系的一种，同样也具有一般民事法律关系的要素，但是其也有自己的特殊性。浮动担保法律关系设立的特殊性表现为其从属性。在浮动法律关系中 ，浮动担保是为了保证主债务的履行或清偿、维护债权人的利益而设立的，而一般的民事法律关系可以独立成立。在项目融资中，为了应对可能发生的诸多风险，保障债权的顺利偿还，浮动担保应运而生 ，其设立是为了保障国际借贷法律关系的安全，虽然同固定担保的表现形式不同，但是浮动担保作为担保形式之一，其担保设立的从属性并未改变。（二）浮动担保设立在项目融资中的意义一项制度的存在或成立必然有其合理性的一面，研究浮动担保法律关系的设立问题同样具有现实意义。在国际项目融资中，浮动担保法律关系中设立主体资格的不同，以及法律关系中标的物的范围大 小等诸多法律问题，将直接影响项目贷款人的利益，进而关系到浮动担保在项目融资中的实施问题。因此，在本章浮动担保的设立方面，笔者将重点论述浮动担保设立主体资格问题，以及作为浮动担保重要要素之一的标的物范围问题，其他涉及的法律问题在此不作讨论。三、项目融资中浮动担保实施法律问题1．“正常经营”的界定问题按照英国法的实践，任何旨在维持商业经营的行为，即使它是在公司停止运营前夕做出，也都属于自由处分权的范围。浮动担保的这一特征，担保法理论形象地将其称为“休眠状态”。对“正常经营”概念在实践中也没有一个统一的界定，在苏格兰，对“正常经营”这一概念并未得到准确和过多的界定，但是在英国，这一概念却得到了自由的解释。一般来说，根据英国有关立法的规定，判断担保人在担保期间的行为是否超越了正常经营范围之内的标准就是担保权人的利益是否因担保人的行为而受到了损害，如果担保人在日常经营过程中买卖、处分、抵押、租赁担保财产，但是此行为并没有威胁到浮动担保权人的利益，那么就不能断定浮动担保人的行为超越了正常经营范围，反之，如果担保人的行为损害了担保权人的利益，那么就可推出担保人的行为已经超越了正常经营范围，但是欺诈的情形除外。2.项目融资中担保人的自由处分权担保人处分担保财产的权利可以有以下几种方式：一是转让担保财产。在浮动担保设定期间，项目公司可以根据实际生产经营的需要，自由购买生产所需的原材料、设备等，也可以自由出售、变卖、转让公司的设备、产品等。在实践中，项目公司一般与项目产品的购买者签订项目产品的长期购买合 同（特别是或取或付合同、先期付款合同），以此来保证项目的市场和现金流，为贷款人对项目的贷款提供重要的信用保证。二是在浮动担保财产上再次设定担保的权利。浮动担保权设定后，浮动担保人可以在担保物上再次设定抵押担保权，也可以在同一个担保物上设定数个担保权，但是值得注意的是，在项目融资实践中，贷款人为了维护其自身的担保权益，往往在浮动担保合同中与项目公司签订限制性条款，以此来限制担保人在担保财产上再次设定效力优先于浮动担保权人的固定担保。三是对浮动担保物的出租权。在浮动的担保期间，担保人可以将担保财产出租，以此获取担保物的出租所得 ，充分利用担保财产的使用价值。虽然在理论上担保人享有在正常经营过程中自由处分担保财产的权利，但是由于浮动担保效力上较弱，因此在借款人清算时，浮动担保债权人的受偿顺序是排在固定担保债权人和优先受偿的债权以及登记在先的浮动担保债权之后的，浮动担保这种效力上的弱点使得在实践中担保权人采取一定的措施来弥补。在项目融资实践中，贷款人为了维护自己的权益，确保担保利益的实现，一方面只要项目所在地的法律允许，通常采用的都是固定担保与浮动担保相结合的方式；另一方面，担保权人通常都会与项目公司签订特别的条款，以此来限制担保人的自由处分权，这类条款被称为“限制性条款”。四、我国浮动担保法律制度完善在我国现行立法规定与理论方面，浮动担保制度的完善还面临着诸多法律障碍，这些障碍有的是基于物权法理论的束缚，也有的是与现行的立法规定相冲突造成的，具体有以下几个方面：第一，浮动担保与物权法定主义。物权法定主义是指法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律不同的物权。物权法定主义包括两方面的要求，一是物权的种类不得创设，即不得 创设法律未规定的新种类的物权；二是物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。根据我国《担保法》与《物权法》的有关规定，物权担保的形式有抵押、质押、留置、保证和定金五种形式。浮动担保制度虽然在《物权法》第 181 条上有所体现，但是一方面立法并未明确规定“浮动担保”作为一种物权担保方式，另一方面，《物权法》第 181 条的规定并不符合严格意义上的浮动担保。第二，浮动担保与一物一权主义。一物一权主义是指同一标的物之上不得设立内容和效力互不相容的两个以上物权，尤其是一物之上只能存在一个所有权。物权作为一种绝对的支配物权，具有排他性 。自罗马法以来，一物一权主义逐渐被奉为物权法的一项基本原则。现代经济社会的发展使一物一权主义也发生了转变，担保标的物也逐渐突破了有体物的限制，出现了许多无形财产，甚至虚拟财产，于此同时，担保制度的功能从侧重于对担保物的使用价值向注重交换价值方面转变。“以集合物为例，按照严格的一物一权主义，作为多个独立物组成的集合物是不能成为物权客体的，但是，当集合物的交换价值成为现实性的东西时，其统一性在法的世界就成为了现实性的东西。”而浮动担保标的物的范围是特广泛，动产、不动产、权利乃至无形财产，而且浮动担保可以在将来获得的财产上设定担保 ，在美国，《统一商法典》也确立了在嗣后取得的财产上可以设立担保的原则。可以说，浮动担保制度在现有及将来财产上可以设立担保的规定，彻底打破了一物一权主义的神话。参考文献：〔1〕徐冬根：《浮动担保法律问题比较研究》，上海：上海交通大学出版社，2011 年版。〔2〕徐燕：《公司法原理》，北京：法律出版社，2009 年版。 〔3〕韩龙主编：《国际金融法》，北京：法律出版社，2010 年版。〔4〕苏合成：《英美全面业务抵押制度研究》，北京：北京大学出版社，2011 年版。