商业贿赂法律问题研究［摘要］商业贿赂在我国的现象越来越严重，严重破坏着社会主义市场经济秩序，损害着人民群众的根本利益。［关键词］商业贿赂；成因分析；防治对策一、商业贿赂的基本理论（一）、商业贿赂的含义 商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第 8 条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。 （二）、商业贿赂的特点 1．隐蔽性非常强，表现形式多样化。商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为，为了掩盖事实、逃避追究，贿赂过程往往十分隐秘，基本上都是行贿、受贿双方“一对一”进行，既没有旁证也没有书证、物证。同时，由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益，行贿方通常都不主动向司法机关举报。因此可以看出，商业贿赂案件同贪污、挪用公款等案件相比，明显具有发现难、突破难、认定难的特点，隐蔽性非常强。 2．行业特点鲜明，发案领域广泛化。从全国范围来看，权力集中、资金密集、资源短缺、垄断程度高、市场竞争激烈、管理不够规范的部门、行业和领域，往往容易成为商业贿赂的高发部位。二、我国治理商业贿赂中存在的问题（一）、对商业贿赂行为认识模糊、缺乏抵制意识 我国不少行业和领域对商业贿赂的认识仍然十分模糊。首先表现在把商业贿赂当作市场交易中的“潜规则”。其次是一些地方的某些企业是政府的招商投资项目，认为查处他们的商业贿赂行为会影响到企业的发展和当地的投资环境，也会影响到某些官员的“政绩”，所以当工商行政管理机关查处这些企业的商业贿赂行为时，往往会受到行政权力的干预。再次，对于那些可能成为商业受贿的人来说，即使意识到这是违法行为，但认为法律规定不健全，自己的身份不可能成为受贿罪的主体，可以钻法律的空子，逃避法律的制裁。 （二）、 反商业贿赂立法不健全、缺乏可操作性 1.立法零散、缺乏完善的反商业贿赂法律体系。纵观我国惩治商业贿赂的现有立法，非常零散没有形成一个结构合理衔接得当的反商业贿赂法律体系。在一些法律法规的规定之间相互冲突矛盾。行政法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代法”现象普遍。 2.对商业贿赂的法律规定过于简约和原则,缺乏可操作性。无论是刑法典、单行刑法还是行政法规，对商业贿赂的法律特征规定的都过于抽象和模糊。（三）、执法主体混乱、执法处罚力度不够 《反不正当竞争法》赋予了工商行政管理部门查处商业贿赂的执法地位，但同时相关的一些法律法规把查处商业贿赂的执法权力赋予了其他一些行业监管部门，这种政出多门、多头执法的混乱状况必然导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，加大了执法成本。 （四）、 缺乏保护举证人制度 商业贿赂行为大多以“潜规则”的秘密形式私下进行。基本是“一对一”，知情者特别少，贿赂犯罪的线索大多数都是举报人提供的。但目前，我国保护举报人的制度还很不健全，举报人遭到打击报复，甚至人身伤害的事件时有发生。三、香港地区的立法经验和成功实践香港将商业贿赂列入贪污的范畴进行规制，设立专门机构、严厉惩罚、鼓励民众参与和反思导致商业贿赂的情形来对商业贿赂进行防控，对我国内地治理商业贿赂具有重要的借鉴意义。 专门的反商业贿赂机构。20 世纪 70 年代之前，香港一直被包括商业贿赂在内的贪污犯罪所累。由于贪污严重损害了香港政府的形象和执政能力，恶化了香港的投资环境和声誉，严重违背了公平竞争的市场原则，并且被认为会间接令市民的生命和财产安全受到威胁，因此，1973 年，一个调查委员会就香港的贪污以及其他相关的问题发表调查报告以后，当时的总督决定成立“廉政公署”，以执法、教育、预防三管齐下，肃贪倡廉。 严厉处罚。目的实现与否不影响定罪。就受贿者而言，只要其具有收受贿赂之目的和行为即构成犯罪。就行贿者而言，只要其具有实施贿赂之目的和行为亦构成犯罪。香港视商业贿赂为重罪，规定了严厉的自由刑与罚金刑。同时，香港对于商业贿赂规定了资格刑。 四、完善我国商业贿赂的防治治理体制及对策的建议（一）、 建立完善的法律体制 1.制定专门的《反商业贿赂法》，为治理商业贿赂提供强有力的法律武器。 2.扩大刑法中关于商业贿赂行为的犯罪主体和犯罪客观方面规定。 3.增加对商业贿赂者负民事责任的规定。 （二）、统一执法主体、加强处罚力度 将对商业贿赂的查处权统一归于某个机关，比如将检察机关作为商业贿赂的主管机关，将公安局、工商局以及其他行业主管部门的权力一并移至检察机关，这样有利于提高效率，防止执法主体混乱，执法尺度不一。我国涉及商业贿赂犯罪的定罪标准以 5000 元作为起点。但是，从国际上通行做法来看，这样的规定不利于打击商业贿赂犯罪。目前，香港的司法体系中，一般采用“零忍耐”作为定罪的标准，即不计受贿或行贿的数额大小，实施商业贿赂行为便构成犯罪。我国内地可以借鉴香港的“零忍耐”标准，以帮助商业领域形成良好的整体风气和环境，减少商业贿赂行为。（三）、 设置商业贿赂举报人激励和保护制度 商业贿赂隐蔽性强，大多数情况都是“一对一”的交易,取证很难,执法部门发现案源很有限，因此发动广大群众，调动社会力量,鼓励企业内部人员和同类企业举报投诉尤为必要。我国虽然宪法赋予公民检举和举报的合法权益,但无论是宪法和其他法律规范都没有对举报人具体保护措施的制度安排,更没有专门的奖励举报人的机制。而美国的《虚假索取法》就制定了重奖举报人和保护举报人免受打击报复的条款。因此，需要在相关法律规范或《反商业贿赂法》中建立商业贿赂举报人激励和保护制定，已促进发挥公民的举报积极性，从社会舆论和监督角度形成对商业贿赂的有效制约，创造反商业贿赂的良好社会舆论环境。