反就业歧视的法律保障机制一.我国反就业歧视的立法现状近年来我国的劳动力资源过剩,就业市场一直处于供大于求的局面,求职者在求职的过程中遭遇歧视的情况屡见不鲜。但是目前我国在立法上对就业歧视的判定还没有明确标准,企业的自主选择权与求职者的平等就业权之间的冲突又如何来解决,法律上也没有明确的规定。本文充分的分析了目前我国有关就业歧视的立法现状与不足,由此提出了一些立法建议以满足目前我国反就业歧视法律的不足。就业歧视现象在我国普遍存在,就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,法律禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业权并实现社会正义。在市场化就业背景下,反就业歧视决不能仅仅满足于各种原则性规定,而必须遵循市场化就业的基本规律,正确处理用工自主权与平等就业权这对＂轴心＂权利的相互关系。我国反就业歧视仍处于制度短缺阶段,反就业歧视在立法、执法和司法层面都还面临诸多法律困境,我国反就业歧视的道路依然任重而道远。二.关于就业歧视的内涵概述一般认为,就业歧视是基于特定职业内在需要以外的因素,在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠,从而剥夺或损害就业或职业上平等(王全兴,2008)。我国《劳动法》第十二条的规定,反就业歧视的范围仅限于民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教信仰歧视。在此基础上,《就业促进法》第三条第二款对反就业歧视的范围做出开放式列举规定,规定几种比较突出的类型:性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视或传染病歧视、户籍歧视。但实际生活中 ,就业歧视的表现远远不止以上几种。三.我国当前反对就业歧视的意义确保平等就业的前提。平等就业、不受歧视是公民所享有的法定权利,这也是宪法赋予公民在法律面前人人平等、劳动权的体现。禁止就业歧视,是对劳动者就业权的尊重。赋予劳动者平等就业权,有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。社会稳定和建立法治社会的要求。就业歧视作为一种妨碍效率与社会公平的行为,与法律面前人人平等、人权、公民平等就业权等法治精神相背离,不仅增加了社会交易成本,同时又会增加贫穷、犯罪等一系列社会问题。因此,制定反就业歧视法律,才能完善我国完善劳动就业和社会保障法律体系,保障公民合法权益的实现。三.我国现有的反就业歧视法律我国政府十分重视对劳动者人权、劳动权、平等权等权益的保护,在我国现行法律体系中,反就业歧视的法律规定主要包括:1.《宪法》,是所有禁止就业歧视法律规范的立法基础。如《宪法》第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第四十二条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务等等,不仅包含了平等就业的内容,还为禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。2.法律,分为两类:一类是一般法中规定的普遍适用于所有劳动者平等就业问题的法律,《劳动法》、《就业促进法》和《劳动合同法》等有关于平等就业、反歧视、同工同酬的规定。如《劳动法》第十二条 、第十三条分别规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。另一类是涉及特殊群体,特别是就业弱势群体的专项法律,如《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等。3.行政法规,如《女职工劳动保护规定》、《工伤保险条例》等直接或间接涉及禁止就业歧视的规定。4.行政规章,其为法律、行政法规的实施提供了具体细则。5.地方性法规。6.我国批准生效的有关国际条约和文件。为我国制定反就业歧视法提供借鉴和参照。如我国已经批准的联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》以及国际劳工组织《1958 年消除就业和职业歧视公约》(第111 号)等。四.我国现行反就业歧视法律存在的问题 1.无明确的就业歧视定义、范围的规定过于狭窄。现实生活中, 由于我国没有一个关于就业歧视的明确法律界定,这就导致口头用语和法律用语混杂使用,加重了社会对歧视的混乱认识。现行法律规定的就业歧视,无法覆盖现实生活中存在的各种就业歧视现象,对于受年龄歧视、变性、性取向的歧视以及党派、学历、身高、政治态度、婚姻状况、经验等就业歧视的劳动者无法获得保护。2.法律规定的内容操作性不强。我国现行法律仅仅列举了禁止歧视的事由 ,且基本上是原则性规定。其它诸如各类歧视的概念、认定标准、抗辩事由、举证责任、受害人的救济、惩处程序都没有明确规定,现行法律难以规制就业歧视行为。如《劳动法》、《妇女权益保障法》等都对男女权利平等做了原则性规定,但都没有具体的评判标准,没有具体实施措施,没有违法责任的承担方式等,这使得一些用人单位在实际用工中存在招男不招女、同工不同酬等歧视违法行为,受害人很难依据规定主张权利和获得救济。3.适用对象范围较为狭窄。一方面由于现行《劳动法》调整的劳动关系中的“劳动者”却与《宪法》规定的“公民”不一致。公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者、大多数农村劳动者等作为公民却不属于劳动法的调整对象。这与《宪法》规定的法律面前人人平等,公民有劳动的权利等规定相矛盾,《劳动法》保护的劳动者范围远远小于《宪法》保护的公民范围,也就是说,公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者等所遭遇的就业歧视问题,不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。4.另一方面,现行法律对尚处于求职阶段的劳动者的就业歧视无能为力。由于现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系,对尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对于处于招聘和录用阶段的就业歧视问题《劳动法》无能为力。如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务,但是目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验,这实际上是在逃避法律规定的培训义务。但是因为劳动关系尚未产生,求职者欲提起劳动争议仲裁来保护其合法权益则无法律依据。5.无专门、统一的管理机构。依据我国《劳动法》规定,县级以上各级人民政府劳动监察部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但在其监察事项中,并没有就业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将就业歧视行为作为一项违法行为进行监督检查,就业歧视现象没有得到各地劳动监察部门的应有重视。6.司法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。依据我国《劳动法》的相关规定,劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。民事法律也没有对就业歧视作出具体规定,受害人无法对用人单位提起民事诉讼。再加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的原则性规定又分散在各种法律法规中,就业歧视行为不能得到有效制裁。另外,由于我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力,受歧视的劳动者也很难获得宪法救济。